Sentencia Civil Nº 188/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 99/2009 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A nº 188

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 571/2004

ROLLO DE SALA Nº 99/2009

En Cádiz a 10 de junio de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha comparecido en calidad de apelante la entidad JOSE FERREIRO GUERRERO S.L., representada por el Pdor. Sr. Lepiani Velásquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Muñoz Rodríguez.

Ha comparecido en calidad de apelada Agustina , representada por la Pdora. Sra. García-Agulló Fernández, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Alvarez Márquez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 14/abril/2005 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 571/2004 , se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. A instancias de la parte apelante se recibió el pleito a prueba en esta instancia mediante auto de fecha 6/mayo/2009 para la práctica de prueba testifical. El día 16/junio/2009 se celebró la vista del recurso con la asistencia de las representaciones letradas de cada una de las partes, quienes han informado lo pertinente en defensa de sus respectivas posiciones. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del apelante debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para desestimar la referida demanda. De hecho, el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución, ya dio respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con todo, sí debe resaltarse que el Fallo de la sentencia recurrida pudiera entrar en contradicción con lo establecido en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en sede de prohibición de sentencias con reserva de liquidación, por cuanto en él se acuerda diferir a los trámites de ejecución la cuantificación de la suma que la Sra. Agustina debe satisfacer finalmente a la entidad actora. Y ello no a través de una mera operación aritmética tal y como ordena el precepto, sino mediante un incidente que de alguna manera puede reabrir la fase declarativa. En todo caso, la falta de discrepancia de las partes -la apelada ni tan siquiera ha contestado al recurso- al respecto, nos impide realizar pronunciamiento alguno sobre el particular.

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte apelante fundamenta su recurso en una defectuosa apreciación de la prueba por parte de la Juez a quo. La crítica se antoja de entrada injusta por cuanto en la sentencia recurrida se hace un estudio detallado y minucioso de cada una de las trece partidas que integran la factura, emitida el día 30/diciembre/2003 (factura nº 23), por los trabajos adicionales supuestamente realizados en la vivienda de la demandada, mientras que en el recurso se acude a expedientes generales para impugnar tal valoración. Es así que se critican los medios probatorios propuestos de contrario y se ensalzan los propios, como después veremos, pero sin introducir argumento específico alguno para privar de valor a las explicaciones dadas por la Juez a quo para estimar, total o parcialmente, algunas de las partidas incluidas en la factura y desestimar otras. Siendo ello así, esto es, desenvolviéndose el recurso a través de una crítica no sistematizada a lo que es objeto del litigio, desde esa perspectiva habrá de ser resuelto.

Pues bien, bajo nuestro punto de vista la parte apelante incide en un error que se antoja fundamental. Las múltiples razones dadas por la Juez a quo para desestimar la demanda no se reducen a calificar como defectuosa la obra realizada por al entidad actora. Pese a que ello es lo que sugiera la lectura del Fundamento de Derecho 2º in fine de la sentencia, lo cierto es que el citado párrafo es ajeno a su verdadero hilo argumental. Antes al contrario, las razones que llevan a excluir la bondad de la mayoría de las partidas son otras, a saber: (1) que la obra nunca fue contratada como adicional; (2) que, de haberlo sido, no se ha llegado a ejecutar; y (3) que su coste ya estaba previsto en el presupuesto inicial de fecha 16/junio/2003 que sí fue expresamente aceptado por la Sra. Agustina .

La referida confusión quizás venga determinada por la extraña posición que adopta la entidad contratista ante lo que entiende es un incumplimiento por la propiedad. Así, lejos de iniciar un procedimiento para hacer valer su derecho al cobro del precio pactado y al de los trabajos adicionales realizados a ruego de la propiedad, inexplicablemente fracciona su pretensión en tres procedimientos distintos para reclamar simultáneamente: el resto del precio pactado pendiente de cobro (es decir, los 10.969,84 euros de la factura nº 25, que junto a la suma anticipada, 21.000 euros, completan el referido presupuesto que ascendía a 31.969,84 euros), el importe de otros trabajos adicionales que se documentan en factura expedida el mismo día 30/diciembre/2003 (factura nº 24) y, a través del presente procedimiento, el de los trabajos adicionales que ahora se reclaman. En este contexto, la alegación relativa a la corrección de los trabajos efectuados y la atribución a la demandada de la carga de la prueba de los incumplimientos por ella manifestados, seguramente puedan tener sentido en la primera de las reclamaciones citadas, pero no en ésta

Más en concreto, del análisis de las partidas contenidas en la factura reclamada se sigue que la desestimación de una buena parte de ellas es ajena al referido razonamiento contenido en el Fundamento de Derecho 2º de la sentencia recurrida, esto es, no se desestiman porque concurra la exceptio non rite adimpleti contractus, sino simple y llanamente porque, tratándose de trabajos adicionales ni se ha probado su encargo, ni se ha probado su efectiva realización. Entre los trabajos que se tienen por no realizados a la vista de la prueba practicada deben incluirse: de la partida nº 1, la ayuda al técnico de la calefacción, la nº 3, la nº 5, la nº 9, de la nº 12, la apertura de regolas en el cuarto de baño de la Señora y la nº 13. Debe señalarse también como algunas de ellas, como la última de las enumeradas, consta fueron realizadas por terceras empresas contratistas. Por su parte, los trabajos que se considera estaban ya incluidos en el presupuesto inicial son los que siguen: de la partida nº 2, marco de hormigón en terraza, la nº 7, la nº 8, la nº 11 y la nº 12.

Nótese que el resto de las partidas, que sí se cuestionan por tratarse de trabajos defectuosamente realizados, están comprendidas de forma total o parcial en la condena de la Sra. Agustina , que ella no discute.

Dicho todo ello en otras palabras, la razón esencial para desestimar la demanda es ajena a la valoración probatoria que se propone como alternativa en el recurso y la carga de la prueba de los defectos que la recurrente atribuye a la demandada carece de relevancia, sí teniéndola por el contrario que la carga de la prueba de haberse pactado trabajos adicionales y de su efectiva realización incumbe a la parte apelante.

En tal sentido llama la atención que la misma aluda a que la comitente no aportara, por ejemplo, un acta notarial completa de las obras que realizó en ejecución del contrato litigioso -la de 18/mayo/2004 obviamente no lo es por referirse exclusivamente a las obras que se llevaban a cabo en lo cuartos de baño y levantarse cuando ya hacía tiempo que la entidad contratista había abandona la obra-, cuando ella misma no se preocupó de acudir a tal medio para dejar constancia de la situación en que se encontraban los trabajos por ella realizados, cuando parece que el conflicto ya estaba latente.

Tampoco parece relevante la crítica a la que se somete en el recurso a las facturas emitidas por las entidades JMR y Mantdesur S.L. A través de ellas no se pretende compensación alguna que exigiera que las mismas contuvieran el detalle y corrección demandados por la recurrente -lo que sí hubiera sido compensable y la Juez a quo lo pasó por alto sería la partida de aportación de materiales por la propiedad, que la propia entidad actora tasó en documento por ella elaborado el día 2/diciembre/2003 en 1.071,54 euros- sino acreditar que la propiedad hubo de acometer obras de reparación de lo indebidamente ejecutado pro la actora o más llanamente adverar que la instalación de los tubos de extracción de humos fue obra no realizada por la actora.

Finalmente en punto al problema de la valoración de la prueba testifical, no consideramos que el testimonio del Sr. Vidal carezca de valor. Sobre la base de la intensa relación profesional y personal que le unía con el marido de la demandada, ni sus declaraciones adquieren un valor preferente que pretedetermine hecho litigioso alguno, ni, por aquella circunstancia, deben de ser privadas de capacidad probatoria. Se trata de un técnico de dilatada experiencia y aunque su especialidad no sea la construcción civil, el tipo de problemas que se presentan en autos podían ser perfectamente apreciados sin necesidad de conocimientos muy específicos. Su posición nada tiene que ver con la de los trabajadores de la empresa actora que hubieran depuesto como testigos. La dependencia de éstos de su principal hace que sus declaraciones no puedan ser tenidas en consideración: es absurdo dar valor al testimonio de quienes materialmente han efectuado una obra que se tacha de defectuosa a la hora de indagar en tal circunstancia. Por lo demás, el tan debatido testimonio Don. Vidal no es en absoluto decisorio en el presente litigio: ya hemos insistido en la idea de que los problemas que afectan a la factura reclamada son varios -y no todos ellos se relacionan con el testimonio de aquél- amén de que sus criterios no haya sido estrictamente asumido por la Juez a quo.

TERCERO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por JOSE FERREIRO GUERRERO S.L. contra la sentencia de fecha 14/abril/2005 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cádiz en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a la entidad apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguna (salvo el extraordinario de revisión), juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.