Sentencia Civil Nº 188/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 93/2010 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. UNO DE RONDA

JUICIO ORDINARIO Nº 119 DE 2008

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 93 DE 2010

SENTENCIA Nº 188/2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NUÑEZ

Dª. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a catorce de abril de dos mil diez

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 119 de 2008 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Ronda sobre privación de la patria potestad, seguidos a instancia de Doña Sabina , representada en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Cuadra Clemente y defendida por la Letrada Doña María José García Durán, contra Don Victorino , representado en el recurso por el Procurador Don Ángel José Fernández Bernal y defendido por la Letrada Doña Francisca Reyes Domínguez Redondo pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ronda dictó sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil nueve en el Juicio Ordinario nº 119 de 2008, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Dª. Antonia Blasco Amaro en nombre y representación de Dª. Sabina contra D. Victorino , NO HA LUGAR A DECLARAR que el ejercicio de la patria potestad sobre el menor José sea ejercido única y exclusivamente por la actora.

No ha lugar a la imposición en costas. "

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día catorce de abril de dos mil diez , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que acuerde la privación total de la patria potestad por parte del demandado, alegando en apoyo de su petición error en la aplicación de los artículos 154 y 170 del Código Civil y de la doctrina que los interpreta, así como en la interpretación y valoración de la prueba admitida y practicada en autos, concretamente las declaraciones de los litigantes y el certificado del Centro ARDE, así como el informe del psicólogo clínico, de lo que se desprende que el demandado ha estado en prisión, por lo que no ha podido cumplir los deberes como padre, y que el menor no quería irse con él, habiendo sido testigo de graves conflictos entre sus progenitores.

SEGUNDO.- Tanto el fallo de la sentencia recurrida como el dictamen del Ministerio Fiscal, constituyen una interpretación razonable de la norma aplicable, determinante de la desestimación del recurso, y así resulta de la consolidada doctrina jurisprudencial que ha de tenerse en cuenta. En efecto, el legislador, ejerciendo su libertad de configuración normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos de las crisis familiares frente al incumplimiento de sus progenitores de las obligaciones asistenciales que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una discriminación por razón de nacimiento que proscribe el artículo 14 de la Constitución (Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de abril de 1997 ), así lo entiende la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2005 , que añade como es conveniente subrayar la interpretación jurisprudencial que en concreto ha tenido en cuenta el Ministerio Fiscal y así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 , se declara que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada. E igualmente en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 se declara que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Por su parte la sentencia de dicha Sala Primera de 12 de julio de 2004 , interpretando los artículos que la recurrente invoca como vulnerados, establece que el artículo 170 del Código Civil vincula al incumplimiento de los deberes que integran el contenido de la patria potestad la privación total o parcial de la misma, respecto del padre o madre incumplidor. Dicha privación, sin embargo, no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, sino sólo posible, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso y siempre en beneficio del menor (Sentencia de 31 de diciembre de 1996 ). Ese carácter discrecional de la medida, que reduce el ámbito de control casacional de su aplicación por los Tribunales de instancia (Sentencias de 11 de octubre de 1991, 20 de enero de 1993 y 5 de marzo de 1998 ), no es, sin embargo, absoluto ya que la norma establece unos límites que la decisión ha de respetar. De un lado, la medida ha de adoptarse en beneficio de los hijos. Así lo establece el artículo 39.2 de la Constitución Española, en cuanto impone a los poderes públicos una actuación que asegure la protección integral de aquellos. Lo propio hacen los artículos del Código Civil 154 , en cuanto exige un ejercicio de la patria potestad en interés de los mismos, y 170.2, que condiciona la recuperación de la patria potestad al beneficio de ellos. De otro lado, la privación de la patria potestad, total o parcial, no constituye una sanción perpetua, sino condicionada (tampoco necesariamente) a la persistencia de la causa que la motivó, como establece el artículo 170.2 del Código Civil al regular la recuperación de aquella. Ello sentado, la Sentencia recurrida, que resolvió el conflicto en el mismo sentido que la del Juzgado de Primera Instancia, no pudo infringir el artículo 170 del Código Civil , ni la Jurisprudencia complementaria, al acoger una de las posibilidades que la norma contempla, tras valorar las circunstancias concurrentes y, en especial, el beneficio del hijo, que ha seguido bajo el cuidado de la recurrente. Desde luego, no se debe contemplar la bondad de la medida desde la posición de la madre, cuyo sacrificio durante años no encuentra reciprocidad en el comportamiento del padre, sino desde la del menor, cuyo interés, según se ha expuesto, fue razonablemente valorado en la instancia.

TERCERO.- Aplicada la anterior doctrina al caso controvertido, esta Sala no puede sino coincidir con la valoración realizada por la Sentencia apelada, porque si bien es cierto que surgieron desavencias entre los progenitores que dieron lugar a la ruptura de la relación, no lo es menos que eso ocurrió hace cinco años, con efecto exclusivamente entre ellos, sin que conste le afectase al menor más allá de lo que es usual en una pareja que se rompe; igualmente no ha quedado constatado que el demandado haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad más allá de lo que le obligaba su situación de privación de libertad y sus problemas con las drogas, cuestiones ambas que en la actualidad parecen estar en vía de solución. Prueba de ello es que la actora instó en el año 2004 medidas de menores, no solicitando entonces la privación de la patria potestad y el conflicto que provocaría los trastornos del menor parece evidente que ya existían, y como bien afirma el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación, no ha quedado acreditado que el demandado haya incumplido los deberes inherentes a la patria potestad, establecidos en el artículo 154 del Código Civil , de forma constante, grave y peligrosa para el hijo, requisitos que en orden a la interpretación restrictiva del artículo 170 del mismo cuerpo legal se requieren para poder acordar la privación de la patria potestad y así mismo, del informe del psicólogo que obra en las actuaciones, así como de lo manifestado por éste en el acto del juicio oral, se desprende que los trastornos que padeció el menor tenían su origen en el conflicto vivido por sus progenitores en aquel momento, no constando en la actualidad que dicha situación de conflicto exista (pues llevan separados cuatro años) siendo, por tanto, lo más aconsejable para el menor que los progenitores hagan el esfuerzo por normalizar la relación entre ellos.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña Alicia Cuadra Clemente, en nombre y representación de Doña Sabina , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día cinco de febrero de dos mil nueve por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Ronda, en el Juicio Ordinario nº 119 de 2008 , e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO, constituido en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-