Sentencia Civil Nº 188/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 595/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/000148

A.p.ordinario L2 / 595/2010 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de 19/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BODEGAS GARCIA CRESPO

Procurador / Prokuradorea: IÑAKI SANCHIZ CAPDEVILA

Abogado / Abokatua: FERNANDO CUESTA CALZADA

Recurrido / Errekurritua: PLANTACIONES Y SERVICIOS DE CASTILLA Y LEON S.L.

Procurador / Prokuradorea: REGINA ANIEL QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA

Abogado / Abokatua: DAVID SALIDO SAENZ DE SAMANIEGO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Madaria Azcoitia, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día treinta y uno de marzo de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 188/11

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 595/10, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 191/10 promovido por BODEGAS GARCIA CRESPO S.C, dirigido por el letrado D. Fernando Cuesta Calzada

y representado por la procuradora D. Iñaki Sanchiz Capdevila, frente a la sentencia dictada en fecha 28.06.10 , siendo parte apelada PLANTACIONES Y SERVICIOS DE CASTILLA Y LEON S.L dirigido por el letrado D. David Salido Saenz de Samaniego y representado por la procuradora Dª. Regina Aniel Quiroga Ortiz de Zuñiga. Beltrán Arteche. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoD. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Se estima íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D. ª Regina Aniel Quiroga Ortiz de Zúñiga en nombre y representación de la mercantil "PLANTACIONES Y SERVICIOS DE CASTILLA Y LEÓN S.L.", contra la entidad BODEGAS GARCÍA CRESPO S.C., a quien condeno y de forma subdiaria a sus socios, al pago de 84.718,81 euros, más intereses conforme se ha señalado en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución y al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BODEGAS GARCIA CRESPO, S.C, recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 30.09.10, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de PLANTACIONES Y SERVICIOS DE CASTILLA Y LEON S.L , escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 10.11.10 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por providencia de 15.12.10 se señala para deliberación, votación y fallo el día 01 de Marzo de 2011.

CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda inicial del proceso Plantaciones y Servicios de Castilla y León, S.L., reclama frente a Bodegas García Crespo, S.C., el pago de 84.718¿81 euros correspondientes a la parte del precio no pagada de la obras contratadas para la supresión de ribazo central, la retirada de tierras en la zona superior, desmonte, salida de aguas y formación de acceso de la finca sita en Lanciego-Viñaspre, parcela 284 del polígono 2. Interesa asimismo que se declare la responsabilidad subsidiaria de los integrantes de la citada sociedad.

La demandada opuso en primer término la excepción de falta de litis consorcio pasivo en relación con los socios de la demandada que no han sido demandados personalmente. Sobre el fondo alegó que la obra contratada lo fue bajo presupuesto cerrado de 17.833¿25 euros, referido a la superficie de tres hectáreas que ocupa la finca, por lo cual rechaza la valoración de la obra hecha sobre la base de horas de trabajo y volumen de tierras movidas, que a juicio de la demandada debió ser calculada por la propia actora al realizar el presupuesto. Opone asimismo la falta de ejecución de unas partidas de obra e interesa la consiguiente reducción del precio presupuestado.

La sentencia de instancia rechaza la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario al entender que su responsabilidad es solidaria. Sobre el fondo, la Juzgadora considera que la obra realmente ejecutada es superior a la presupuestada y ello justifica el precio, al haberse realizado la obra con el consentimiento del administrador de la demadnada. Asimismo rechaza que no se cumpliera integramente el contrato, al reclamar la actora las obras que la demandad afirma que no ejecutó.

SEGUNDO .- Frente a la sentencia se alza la demandada, interesando la estimación del recurso y la revocación de la misma, y la desestimación de la demanda inicial.

El primer motivo del recurso reitera la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario e indefensión de los socios de la sociedad civil, al haber sido condenados sin ser oídos. Por ello interesa la nulidad de los actuado y la retroacción de procedimiento al momento de la admisión y traslado de la demanda.

El segundo motivo del recurso se funda en la inaplicación del art. 1593 del Código Civil , al considerar que se presentó un presupuesto cerrado a tanto alzado. Niega la recurrente que su representante hubiera encargado profundizar más la excavación inicial. Considera que el contratista se debe atener al presupuesto, donde se especifican los metros cuadrados de las fincas, y al usar la expresión "total presupuesto" entiende que el mismo era a tanto alzado. Alega que existe discrepancia entre las horas que constan en el informe pericial, la factura y los albaranes. También pretende deducir el carácter cerrado del presupuesto de la subvención interesada ante la Diputación Foral y de la coincidencia de los trabajos consignados en la factura y en el presupuesto. Traslada a la contratista el riesgo del cálculo del volumen de tierra a remover, sin que a su juicio pueda repercutir los metros cúbicos de más que no previó en el presupuesto. En relación con los partes de trabajo afirma que no desnaturalizan el hecho de que el presupuesto fuera cerrado, además cuestiona que todos los partes fueran firmados por el administrador, quien solo iba de vez en cuando por la obra. Finalmente, en este punto del recurso, considera inaplicable la doctrina del enriquecimiento injusto.

Subsidiariamente, como tercer motivo, en el supuesto de que se estime procedente la reclamación dineraria, opone la exceptio nom rite adimpleti contractus y la reducción del precio en el importe de las partidas no ejecutadas y en todo caso, la cantidad de 2.833'25 euros correspondientes al abono efectuado después de audiencia previa. Asimismo interesa que de mantenerse subsidiariamente la condena de los socios lo sea con carácter mancomunado, al no reclamarse ni existir responsabilidad solidaria, como impone la sentencia.

El cuarto y quinto motivos de impugnación de la sentencia se refieren a los intereses y costas, pues considera la recurrente que ha sido necesario el juicio para analizar la problemática suscitada y, respecto de las costas, de estimarse el recurso deben imponerse a la actora las causadas con la demanda.

TERCERO .- Sin cuestionar su propia legitimación pasiva, la sociedad demandada opone sin embargo como excepción la falta de litis consorcio pasivo, que debe ser nuevamente rechazada sobre la base de los argumentos que acertadamente se expresan en la sentencia de instancia.

Conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada, SS.TS. de 30 de abril de 1.983 , 21 de junio de 1.983 , 1 de octubre de 1.986 , 20 de febrero de 1.988 , 6 de noviembre de 1.991 , 8 de julio de 1.993 , 14 de abril de 1998 , 21 de junio de 1998 , 4 de noviembre de 2004 , 12 de diciembre de 2004 , 20 de noviembre de 2006 , entre otras muchas, desde el momento en que dos o más personas se obligan a poner en común determinados bienes, con "animus societatis" existe una sociedad. La clasificación como civil o mercantil de esa sociedad viene dada por la naturaleza de las operaciones o actividades que desarrollan: si la intención es obtener lucro de esa explotación, repartiéndose las ganancias, la sociedad tiene carácter mercantil; aplicándose el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de una sociedad (artículos 116 del Código de Comercio y 1665 y 1670 del Código Civil). En este caso es evidente que "Bodegas García Crespo, S.C.", pese a su denominación, tiene una finalidad mercantil: la explotación de un negocio de viñas y vino. La validez y obligatoriedad del contrato de compañía mercantil entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma, aparece sancionado por el artículo 117 del Código de Comercio . Si, además, en esa sociedad mercantil faltan los requisitos de la escritura pública fundacional y la inscripción en el Registro Mercantil, tiene el carácter de sociedad mercantil irregular, conforme se vienen interpretando los artículos 116, 117 y 119 del Código de Comercio . Sociedad mercantil irregular a la que es aplicable la legislación prevista para las sociedades colectivas. Y que conforme a lo establecido en los artículos 120 y 127 del Código de Comercio, los gestores responden solidariamente frente a terceros con quienes hubieren contratado, sin que esa "Comunidad de Bienes" o "Sociedad Civil" tenga personalidad jurídica propia, pese a la denominación e intención de los interesados.

Por tanto, si la responsabilidad es solidaria los socios pueden ser responsables y pueden ser demandados, pero no han de ser necesariamente demandados todos ellos con la sociedad, pues conforme resulta del art. 1.144 del Código Civil , el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, y las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás.

En relación con la referencia que la sentencia hace a la condena de pago impuesta subsidiariamente a los socios de la demandada, la recurrente interesa la nulidad de actuaciones, fundada en indefensión, sin embargo tal hecho es personal de los afectados y por tanto, en su caso, serían los socios personalmente quienes podrían usar de tal argumento. No obstante lo cierto es que la demanda, sin argumento previo alguno, interesa que se declare igualmente "la responsabilidad subsidiaria de los integrantes de la citada sociedad por los citados importes y conceptos", lo cual supone una mera acción declarativa que se desborda en el fallo de la sentencia al contener una condena de pago personal de los socios, además sin especificar sus datos identificativos. Ello revela un cierto grado de incongruencia "extra petita" y además, desde los propios arguementos de la sentencia de instancia, ratificados en la presente, se da incongruencia en los fundamentos, al quedar plenamente sentada la naturaleza solidaria de la responsabilidad que en su caso pudiera exigirse a los socios. Todo ello conlleva que necesariamente se deba desestimar el particular de la demanda que se refiere a la responsabilidad subsidiaria, por cuanto no es congruente con la reconocida "obiter dicta" responsabilidad solidaria de los socios, lo cual escusa la necesidad de su llamada al juicio. Por tanto se debe estimar el particular del recurso, si bien articulado en la desestimación formal de la demanda en cuanto se refiere a la responsabilidad subsidiaria de los socios.

CUARTO .- Abordando el motivo del recurso que afecta al art. 1.593 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, debemos recordar que en el contrato de arrendamiento de obra el principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del art. 1.593 del Código Civil , para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento. El contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precios, ya que el referido artículo no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, que no implica limitación a su voluntad contractual sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad, SS.TS. de 26 de julio de 1998 y 18 de octubre de 1989 . El problema de si las obras que sustentan el aumento o precio están o no autorizadas por el dueño, es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia, SS.TS. de 28 de febrero de 1986 y 23 de julio de 1996 . La realidad de la autorización es suficiente sobre un consentimiento tácito, S.TS. de 18 de abril de 1995 , pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas, SS.TS. de 10 de junio de 1992 y 19 de octubre de 1995 .

En el supuesto de autos la Juzgadora de instancia deduce que efectivamente la obra ejecutada es superior a la inicialmente contratada y, por ello, estima procedente el aumento del precio, al entender que ese aumento de obra se llevó a efecto bajo el consentimiento tácito de la propia demandada, deducido de la efectiva presencia de su representante en la obra y la firma de los partes de obra, en cuanto éste último hecho es reconocido, aunque se impugnen algunos de ellos. De otra parte la pericial es razonablemente valorada en orden a constatar la efectividad del aumento de obra y la regularidad del precio aplicado sobre ese aumento. La Juzgadora de instancia sí se refiere al presupuesto inicial, en contra de lo afirmado por la recurrente, pero lo hace precisamente para valorar la procedencia del aumento del precio, proporcional en relación con el aumento real de obra, sin que para ello sea un obstáculo, al contrario es precisamente una referencia, la existencia de un precio inicial alzado.

El motivo debe ser rechazado.

QUINTO .- Deben desestimarse el resto de los motivos del recurso, en cuanto afecta al precio, por cuanto no puede reducirse una cantidad presupuestada, por una parte de la obra no ejecutada, pero que realmente no consta facturada y por tanto ya excluida de la reclamación. Del mismo modo el pago de la cantidad que refiere la recurrente deberá en su caso surtir efectos en la ejecución, pero ahora se valora y resuelve en relación con lo pretendido en el momento de la interposición de la demanda.

Lo razonado desacredita igualmente cualquier justificación que pretenda excluir la imposición intereses, pues la mora se revela evidente en los términos que expresa la sentencia de instancia

SEXTO .- En cuanto afecta a las costas de la instancia, sin perjuicio de lo expresado sobre los socios, frente a la recurrente la demanda se estima y por ello es procedente la imposición de las causadas con la demanda, sin que proceda especial pronunciamiento sobre las causadas con la apelación, dada la parcial estimación del recurso, todo ello conforme a lo establecido en los arts. 394 y 398 L.E.C.. Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BODEGAS GARCÍA CRESPO S.C. CONTRA LA SENTENCIA Nº 201/10 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 19/10 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. TRES DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR SUSTANCIALMENTE LA MISMA, SI BIEN DESESTIMANDO FORMALMENTE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDANTE, PLANTACIONES Y SERVICIOS DE CASTILLA Y LEÓN S.L., QUE AFECTA A LA "RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LOS SOCIOS" QUE EXPRESAMENTE REVOCAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO. TODO ELLO SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

La presente sentencia es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.