Sentencia Civil Nº 188/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 470/2010 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 470/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1507/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 SABADELL

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Antonio Gómez Canal

En Barcelona, a

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1507/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Sabadell, a instancia de COMPLETA 2 S.L. contra ARRIAZ, S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de noviembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda presentada por COMPLETAS 2, SL defendida por el Letrado D. Pere Picón Navarro y representada por la Procuradora Dª. Elena Rivera Ortún contra ARRIAZ, SA defendida por el Letrado D. Antonio Vidal Vicente y representada por la Procuradora Dª. Mónica García Vicente,

Debo condenar y condeno Arriaz SA, a pagar a la actora Completa2 la cantidad de siete mil ciento setenta con noventa y ocho euros (7.170'98 euros).

Dicha cantidad, devengará el interés legal, incrementado en dos puntos, desde la notificación de la presente resolución.

Habiéndose producido una estimación parcial de la demanda, no procede hacer pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por COMPLETA 2 S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Francisco Herrando Millan.

Fundamentos

PRIMERO.- Promovió la parte actora las presentes actuaciones reclamando el importe de cinco facturas impagadas, cuatro por los trabajos efectuados a favor de la demandada según dos presupuestos suscritos por las partes litigantes (folios 11, ss. y 22. y ss.) y la quinta por el material que quedó dentro de la obra. Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada formuló oposición en base a un cumplimiento defectuoso del contrato; facturación superior a la la obra ejecutada y trabajos realizados por terceros; falta de legitimación activa al tener garantizado el crédito con "crédito y caución", en base a todo ello solicitó la demandada la desestimación de la demanda. Admitida la contestación en tiempo y forma se señaló día y hora para la celebración de la audiencia previa. En dicho acto (f. 116, 117) se estimó la existencia de reconvención implícita, siguiéndose los trámites de la misma. Tras los trámites procesales oportunos se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda. Contra la sentencia se alzó la parte actora.

SEGUNDO .- Se admiten los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los de esta resolución.

TERCERO .- Con carácter previo es preciso señalar que la senencia a dictar en la alzada debe ceñirse exclusivamente a los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, pues los que no fuesen objeto del recurso devinieron firmes en base a la facultad dispositiva de las partes sobre el objeto de la litis, arts. 465 ; 461 y 19 LEC.

CUARTO .- Así mismo es preciso resaltar que si bien el art. 406 LEC . no admite la reconvención implícita sino que debe articularse como una demanda en relación con el art. 399 LEC . sin embargo el art. 408 LEC . admite el trámite de la reconvención para contestar a la alegación de compensación de créditos expuesta por el demandado en su escrito aunque sólo haya solicitado su absolución. Lo que se expone a los efectos de la compensación de crédito alegada por la parte demandada respecto a ciertos trabajos realizados por terceros en la obra a ejecutar por el actor y facturada a la demandada.

QUINTO .- La sentencia de instancia de las cuatro facturas por los trabajos realizados y reclamados por la actora (facturas nº 1246; 1247; 1283; 1284 folios 27; 29; 30; 32) por un importe total de 40.110'11 euros, descartó 16.342'10 euros por exceso de facturación en base al informe del Sr. Luis Enrique de 4-2-2008 (folios 81 y ss.). El primer motivo del recurso se centró en la correlación de la obra ejecutada y la facturada. Contradictoriamente se apoyó la pretensión de una u otra parte en los informes periciales aportados. La actora apelante apoyó su pretensión en el informe de la perito Sra. Angustia (folios 35 y ss.) a fecha 27-10-2007. La demandada apoyó su pretensión en el informe del perito Don. Luis Enrique Vivé de 4-2-2008 (folios 81 y ss.). Al respecto es preciso señalar que la pericial de la demandada, perito Don. Luis Enrique , con independencia de su razonamiento, se ciñe la pericial a la factura nº 1284/1107 de 27-11-07, por un importe de 9.779'48 euros (folios 32-3) que se realizó en base al presupuesto 1208/07, B2. Dicho informe no incide para nada en las otras tres facturas por obras ejecutadas. Las partidas 2.02.1 fins 2.03.1 se presupuestaron en 10.077'77 euros los trabajos de demoliciones y retirada de revestimientos. La pericial de la actora da como hecho el 100%; la pericial de la demandada da por ejecutado el 50%. No es de recibo. Dada la ejecución de los conceptos posteriores facturados, objeto de discusión, para hacerlos era y es preciso haber realizado los trabajos de demolición y retirada de revestimientos lo que lleva a la estimación de la ejecución del porcentaje presupuestado por la actora respecto a los conceptos 2.02.1 a 2.03.1. Respecto a los siguientes conceptos 3.01.2 presupuestado en 8.169'24 euros se facturó como ejecución 5.718'47 euros no el 100% presupuestado lo que implica una reducción del presupuesto total. Lo que se acoge en relación a la valoración efectuada por la actora en relación al presupuesto citado, dado que no se facturó la totalidad presupuestada. Respecto a las partidas 3.01.4 se facturó por la totalidad del presupuesto a tenor de la pericial de la actora. Las partidas 3.01.5; 3.01.6 presupuestadas; folio 15 y ss facturaron practicamente al 50% de lo presupuestado, lo que coincide también con una ejecución según el informe de la parte actora, lo que se admite en base a lo que se razonará al final del análisis de la obra ejecutada y facturada. Concepto 3.01.7 tampoco se facturó al 100% sino al 80% de lo presupuestado. De contrario se fijó en un 35% debiendo prevalecer lo facturado en base al informe pericial de la actora que lo fijó en un 100% de ejecución. concepto 3.03.1 se facturó en un 50% sobre lo presupuestado. De contrario se afirma que no se ejecutó. Dado el concepto, reparación anclajes de cerrajería, no se concibe que la propiedad no apercibiese dicho fallo. Partida 3.05.5 se facturó sobre el 60% del presupuesto cuando de contrario sólo se admitió el 30% de ejecución. Debe prevalecer la petición de la parte actora. La sentencia acogió y se apoyó en el informe pericial de la demandada sobre la pericial de la actora. La parte actora apoyó su demanda en cuatro facturas de ejecución de obra las 1246 de 31-10-07; 1247 de 31-10-07; 1283 de 27-11-07 y 1284 de 27-11-07. Sólo esta última es objeto de impugnación de conceptos y cuantía pero no en su totalidad. De contrario se impugnó la cuantía y porcentaje facturado pero no se dio explicación convincente que verificase los recortes establecidos por la citada pericial. De contrario se aportó también informe pericial dando unos porcentajes de ejecución y una facturación acorde con los presupuestos aportados. El perito de la actora se estima más objetivo en su dictamen ante la ausencia de relación de dependencia con la parte, lo que no ocurre con el perito de la contraria ligado a la obra. Es paradójico que dada su relación con la obra, su oposición y distanciamiento con la ejecución de la obra no hubiese puesto en conocimiento de la demandada la desproporción entre la obra ejecutada y facturada. No hay que perder de vista que la facturación lo fue a 27-11-07; y la pericial de la actora se ciño a la obra ejecutada a 27-10-07 en base a la visita a la finca de referencia. El silencio significativo de la parte demandada y su dirección facultativa no se comprende con una facturación previa de la que se discute, con posterioridad sólo algunos porcentajes, nunca superiores ni ajustados al presupuesto aceptado por las partes contratantes, sin que previamente a la facturación exista o se dé una manifestación de voluntad contraria a la pretensión de la parte que reclama el importe de la obra ejecutada, indudablemente, de forma parcial. Por lo que en base al mandato fijado en el art. 348 LEC , sobre la valoración de los dictámenes periciales con sujeción a las reglas de la sana crítica y directrices de la lógica ( SS.TS. 22-7-09 ; 18-6-10 ) procede estimar el recurso respecto a la deducción apreciada en la sentencia recurrida de 16.342'10 euros por exceso de facturación.

SEXTO .- Respecto a la reducción por peonadas. Se basó la reducción en el concepto de "revoco fachada casa" (doc. 3, f. 108). No se concibe la ejecución de obras en fachada, que se facturó a 30-10-07, cuando la actora estaba realizando obras y facturando trabajos de rehabilitación de fachada (presupuesto 1208/07-B2) a 31-10-07; 27-11-07. El mismo criterio debe seguirse en relación al doc. 4 de 30-1107, pues los trabajos de peonadas no consta justificación de su ejecución en concepto de qué trabajos y objeto de los mismos. Lo que lleva a la estimación del recurso. Una cosa es el dato objetivo documentado y otra la pretensión e interpretación que quiera darse a lo facturado. La actora facturó en base a uns presupuestos aceptados por las partes y en base a una ejecución parcial de la obra encomendada y presupuestada. De contrario, aun admitiendo ayudas de peones ni consta el tiempo, duración, concepto de los trabajos encomendados, solo que el pago de dichas facturas la satisfizo la demandada, sin constancia alguna de su reclamación previa a la litis. Lo que lleva a la estimación del recurso.

SÉPTIMO .- Sin costas en la alzada ni en la primera instancia ante la estimación parcial de la demanda, arts. 398; 394 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Completa 2, SL. contra la sentencia dictada el 30-noviembre-2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Sabadell en las presentes actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de no haber lugar a las deducciones recogidas en la sentencia de instancia, por lo que dada la cantidad fijada en la sentencia recurrida (7.170'98 euros) y las estimadas en el recurso se condena a la demandada Arriaz, SA a que pague a la actora Completa 2, SL la cantidad total de 40.110'11 euros, más los intereses procesales desde esta sentencia; sin costas en ambas instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.