Sentencia Civil Nº 188/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 596/2010 de 26 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 188

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 596/2010

JUICIO Nº 69/2005

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de abril de dos mil once.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Estanislao y Flor que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CELIA DEL RIO BELMONTE. Es parte recurrida Hermenegildo que está representado por el Procurador D. CRISTINA JORDA DIAZ , que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22/05/07, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Bautista Roldán, en nombre y reprsentación de don don Hermenegildo , contra don Estanislao y doña Flor , representados por el Procurador Sr. López Guerrero y en consecuencia declaro que don Hermenegildo tiene derecho a hacer uso del agua del estanque del Cerro de la Molina los lunes y jueves de cada semana, para lo que habrá de instalar en su propiedad una llave de paso al final de la conducción que, partiendo del etanque en custión, viene a verter en su finca.

Será de cargo de los demandados la obligación de abonar las costas procesales derivadas de la tramitación del presente procedimieto"..

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6/04/11 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara el derecho del actor a hacer uso del agua del estanque del Cerro de la Molina, en la forma establecida en la resolución recurrida, comparece en esta alzada la representación procesal de Don Estanislao y Doña Flor , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Incongruencia de la sentencia, al haberse estimado la demanda por razones jurídicas diversas a las alegadas por la misma, hasta el momento del juicio en el que el Juez le indica a la parte actora la nueva dirección a seguir al objeto de pretender acreditar una servidumbre de acueducto que nunca con anterioridad había sido el fundamento jurídico en virtud del cual la actora pretendía el derecho al uso de aguas que interesaba. Y le ha causado indefensión, dado que de haber intuido o averiguado que realmente se pretendía una declaración de servidumbre de acueducto, no se habría contestado la demanda bajo el prisma de la consideración de terceros de buena fe amparado por la fe publica registral. 2) Se vulnera el derecho constitucional al dictamen judicial de una resolución judicial suficientemente motivada que evidencie que el fallo que venimos a recurrir es una decisión razonada en términos de derecho y se vulnera el derecho a la imparcialidad y objetividad del órgano juzgador. 3) En la resolución recurrida se les condena en costas, pese a que el Juez no estima la pretensión de la parte actora en cuanto a la instalación de una llave de paso en la propiedad de la actora y tampoco le permite acceder a la finca de sus mandantes para abrir la llave de paso, tal y como se interesaba de contrario. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Hermenegildo , dado que la existencia de una servidumbre es el pedimento fundamental de la demanda, que pretende la declaración de derecho de uso de agua, servidumbre que ya en las Partidas se definía como "derecho o uso", concretándose los hechos objeto de debate en la Audiencia Previa, manifestando esta parte la concreción en el artículo 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por otro lado el apelante no puede tener la consideración de tercer adquirente de buena fe y alegar el desconocimiento de la servidumbre, cuando no es sino hasta el año 2003 cuando no permite a su representado el uso del agua, esto es, siete años después de la compra y no puede alegarse indefensión por haber escogido una vía de defensa errónea. Por último, no es cierto que el Juzgador de Instancia haya guiado a esta parte en la argumentación a seguir y en cuanto a las costas, la desestimación de una petición como fórmula reiterativa "estar y pasar por esta declaración" en nada empece la estimación de la demanda, como tampoco donde sea instalada la llave de paso que se fundamenta en evitar posibles enfrentamientos entre las partes.

SEGUNDO.- El artículo 218.1, párrafo segundo, de la LEC , establece que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Se consagra así, en la Ley Procesal, la conocida regla "iura novit curia", consagrada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto de la que existe una doctrina uniforme, que proclama, en necesaria conexión con el congruencia, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de Sentencia Tribunal Supremo núm. 749/1994 (Sala de lo Civil), de 20 julio , que "no puede olvidarse que en nuestro Derecho prevalece la teoría de la sustanciación de la demanda, conforme a la cual el relato fáctico debe concretar según circunstancias fácticas determinadas en cohesión con la fundamentación, las razones jurídicas de pedir, por lo que no es indiferente que descrito un contrato de compraventa como título que permite con la entrega la transmisión del dominio, pueda variándose el título o la razón jurídica llegarse a un fallo que admitiera el reconocimiento de un contrato apto para la transmisión del dominio, aunque éste no fuera la compraventa. Esta posibilidad de acuerdo con los términos en que está formulada la demanda y el «petitum» no cabe por respeto a la unidad del objeto del proceso". Y la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 1 junio 1991 , con cita en la Sentencia de 11 julio 1988 dice que " la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supone, como tiene establecido esta Sala en Sentencias que van, por sólo citar las más recientes, desde la de 28 mayo 1985, hasta la de 9 febrero 1988, pasando por las de 23 enero y 30 noviembre 1987, que la sustitución en la resolución impugnada, de las cuestiones o temas de debate por otros distintos, y la alteración de la causa o razón de pedir, apartándose de los fundamentos fijados en los escritos fundamentales, tiene todo el alcance de que con ello se coloca a la parte a quien perjudica el pronunciamiento judicial, en una situación de indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española , al privarle de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación y alterando al mismo tiempo el principio contradictorio que informe nuestro ordenamiento procesal; la Sentencia de 16 febrero 1990 establece que la incongruencia viene referida a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes exista la máxima concordancia y relación, y ello tanto en lo que afecta a los elementos subjetivo y objetivo de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o el Tribunal, pues el principio «iura novit curia» exige únicamente alcanzar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, nunca, sin embargo, la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio «da mihi factum, ego dabo tibi ius» - Sentencias de 10 mayo y 17 junio 1986 , y la de 1 junio 1991 afirma que la doctrina de la sustanciación, que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios «da mihi factum, dabo tibi ius» y «iura novit curia», pero con el límite impuesto por la congruencia, de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción. Esto es, la causa petendi se configura tanto por los hechos como por la fundamentación jurídica de la misma y no cabe alterar el componente fáctico esencial de la acción ejercitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2005 y 24 de Julio de 2006 y 29 de Noviembre de 1994 ). Otra cosa, es que el Juzgador pueda aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia, haya sido o no invocada por los litigantes, si bien hay que cuidar que aquello que se ofrece como cambio del punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión, pues dicha pretensión no sería procesalmente lícita, ya que llevaría a un cambio de pretensión y arrastraría la indefensión de la parte adversa ( STS de 5 de octubre de 1985 ).

Pues bien, en el caso, la sentencia es congruente con los términos del debate mantenidos en la instancia, pues como se reconoce, en el acto de la Audiencia Previa fue donde se concreto que la acción ejercitada era la confesoria de servidumbre, ante la falta de calificación expresa en la demanda; otra cosa es que el uso de la facultad conferida al Juzgador de Instancia haya excedido los términos previstos legalmente y se haya producido una verdadera modificación de la demanda interpuesta. Sin embargo, debe traerse previamente a colación que En el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC ). Y es que, como declara reiteradamente la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, la violación de una norma procesal a la que colabora también la actuación negligente y desatenta de la parte afectada no puede encontrar protección, cuando quién pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico no usó de ellos en el momento oportuno, o cuando la parte que invoca la infracción coopera con su conducta a su producción ( Ss. T. C. 41/88 de 16 de febrero ; 138/88 de 8 de julio ; 166/89 de 16 de octubr e ; 8/91 de 17 de enero ; 64/92 de 29 de abril ; 373/93 de 13 de diciembre ). En el caso de autos, ni se denuncia concreta infracción de norma procesal durante el desarrollo de la Audiencia previa ni se denunció oportunamente infracción alguna, lo que llevaría a la desestimación del motivo y por ende del recurso en cuanto al fondo ( la supuesta falta de parcialidad del Juez de Instancia tampoco ha sido denunciada en la debida forma procesal mediante su recusación). Es más, tras la revisión por esta Sala del desarrollo de la comparencia, acto procesal en el que se fijan los hechos controvertidos ( artículo 428 de la LEC ) y en la que el Tribunal puede requerir a las partes para que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en los escrito de demanda y contestación ( artículo 426.6 de la LEC ), se está en el caso de concluir que no se ha alterado el componente fáctico esencial de la acción ejercitada, basada en derecho de uso de agua del estanque establecido en la forma estipulada en la escritura de 24 de octubre de 1958, que se le reconoce desde el momento de la segregación de la finca de su propiedad y otorgado por le primitivo propietario de ambas fincas, uso que se remonta a 1901 y que fue negado por el demandado cortando la llave de paso que permitía el paso del agua hasta la finca de su representado (acueducto). Derecho de uso de agua que es oponible, conforme se argumenta en la sentencia recurrida, en argumentación que ni tan siquiera, en cuanto al fondo, es debatida en el escrito de interposición del recurso.

TERCERO.- Y no mejor suerte ha de correr el motivo en el que se denuncia la condena en costas impuestas, pues la demanda ha sido estimada sustancialmente, pues la falta de declaración de los demandados a pasar y estar por la declaración efectuada se desestimada por ser fórmula reiterativa y la alternativa a la colación de la llave de paso, supone una estimación sustancial de la demanda interpuesta, desestimándose todas la pretensiones de los demandados, hoy recurrentes, que pretendían su completa absolución, ajustándose el fallo de la instancia al principio de vencimiento objetivo.

CUARTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Estanislao y Doña Flor , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Estepona, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.