Sentencia Civil Nº 188/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 62/2011 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 188/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 1 de septiembre de 2011 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 62/2011 , derivado del Juicio Ordinario nº 25/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra ; siendo parte apelante , "CONSTRUCCIONES LEZAUN MUNARRIZ SL ", r epresentada por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. FERNANDO AREOPAGITA MARTÍNEZ, parte apelada , " COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NUM000 DE LA CALLE000 DE ESTELLA", D. Victorio , Dª. Gregoria , D. Luis Alberto , Dª. Luisa , Dª. Modesta , D. Victor Manuel , D. Ángel , D. Bernabe , Dª. Sonsoles , D. Conrado , Dª. María Rosa , D. Emiliano , Dª. Amparo , D. Fernando , D. Candida , D. Humberto , Dª. Elisa , D. Justino , Dª. Florinda , D. Maximiliano , D. Paulino y D. Salvador , representados por la Procuradora Dª ANA IMIRIZALDU PANDILLA, y asistidos por el Letrado D . VICTOR LEAL GRADOS.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 5 de noviembre de 2010 el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Estella/Lizarra dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 25/2009 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Estimo la demanda interpuesta por la Procurador Sra. Vidaurre, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NUM000 DE LA CALLE000 DE ESTELLA, Victorio , Gregoria , Luis Alberto , Luisa , Modesta , Victor Manuel , Ángel , Bernabe , Sonsoles , Conrado , María Rosa , Emiliano , Amparo , Fernando , Candida , Humberto , Elisa , Justino , Florinda , Maximiliano , Paulino y Salvador , declarando la existencia, en el inmueble -edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Estella-, de los defectos constructivos descritos en el informe pericial de D. Jesús Manuel y condenando a la entidad CONSTRUCCIONES LEZAUN MUNARRIZ, S.L. a su reparación "in natura", concediéndosele el plazo de dos meses para llevar a cabo las mismas, desde la firmeza de la presente resolución. Se imponen las costas a la parte actora ."

Sentencia que fue rectificada por auto aclaratorio de fecha 8 de noviembre de 2010 y cuya parte dispositiva dice: " Procede rectificar, en este extremo, el fallo de la sentencia dictada en estos autos, imponiéndose las costas a la parte demandada. Es decir, donde dice "Se imponen las costas a la parte actora" debe decirse " Se imponen las costas a la parte demandada ".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de CONSTRUCCIONES LEZAUN MUNARRIZ SL , interesando se dicte resolución por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta frente a su representado, con expresa condena en costas causadas a la parte actora, o bien, con carácter subsidiario, que se excluya a la constructora demandada de efectuar las correspondientes reparaciones de las viviendas situadas en los pisos NUM001 y NUM002 de la Comunidad de Propietarios actora. Todo ello con expresa condena en las costas causadas a la parte actora.

CUARTO.- La parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº1 DE LA CALLE000 DE ESTELLA, D. Victorio , Dª. Gregoria , D. Luis Alberto , Dª. Luisa , Dª. Modesta , D. Victor Manuel , D. Ángel , D. Bernabe , Dª. Sonsoles ,D. Conrado , Dª. María Rosa , D. Emiliano , Dª. Amparo , D. Fernando , D. Candida , D. Humberto , Dª. Elisa , D. Justino , Dª. Florinda , D. Maximiliano , D. Paulino y D. Salvador , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 62/2011 , habiéndose señalado el día 26 de julio para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, acogiendo la pretensión actora, y estimando que las deficiencias apreciadas en las diferentes viviendas de la Comunidad actora son consecuencia de incumplimiento contractual atribuible a la constructora demandada, y al amparo de lo establecido en los arts. 1.091 , 1.098 , 1.101 , 1.166 y 1.258, todos ellos del Código Civil , condenó a dicha demandada a proceder a la reparación de los defectos constructivos descritos en el informe pericial del arquitecto Sr. Jesús Manuel que se aportó con la demanda.

Frente a la indicada sentencia se alza la referida constructora demandada, solicitando su revocación y que se desestime íntegramente la demanda, o, subsidiariamente, que se excluya a la constructora demandada de efectuar las correspondientes reparaciones de las viviendas situadas en los pisos NUM001 y NUM002 de la Comunidad de Propietarios actora.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la pretensión deducida por la apelante con carácter principal en orden a que se desestime la demanda, alega dicha parte que no han quedado acreditadas las deficiencias estimadas probadas por el juzgador de instancia, sin que el informe del perito Sr. Jesús Manuel sea suficientemente preciso y expresivo y ponga de manifiesto la realidad de tales deficiencias, habiéndose omitido por el juez de primera instancia toda referencia al informe emitido a instancia de la parte demandada por el arquitecto Sr. Gaspar aportado con la contestación a la demanda, informe éste en el que se concluye que no existen las deficiencias señaladas por el Sr. Jesús Manuel sino, en su caso, un problema de mantenimiento, rechazando cualquier deficiencia constructiva achacable a la parte demandada.

Además de lo anterior, alega la parte recurrente que los posibles defectos apreciados carecerían de entidad suficiente para concluir la inhabilidad del objeto vendido o que frustren la finalidad perseguida por el comprador, sin que meras imperfecciones o simples defectos de ejecución permitan apreciar incumplimiento contractual.

En cuanto a la existencia o no de deficiencias constructivas en relación con la ejecución del cerramiento exterior del edificio, que fueron apreciadas en la sentencia de instancia, al respecto hemos de señalar que examinado el informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Jesús Manuel , así como las oportunas aclaraciones y ratificación de dicho informe efectuadas por el citado arquitecto en el acto del juicio celebrado en primera instancia, de ello se concluye, con absoluta rotundidad, frente a lo alegado por la parte apelante, que los problemas de condensaciones que se apreciaron en las diferentes viviendas que integran la comunidad de propietarios actora son debidas a un defecto de ejecución de tal relevancia, que viene a afectar a la propia habitabilidad de las viviendas, al ocasionar esas condensaciones y humedades en su interior .

En ese sentido el Sr. Jesús Manuel afirmó con contundencia y de manera reiterada que en las indicadas viviendas existe un defecto de aislamiento térmico, refiriendo que visitó todas las viviendas afectadas y en todas ellas se producía, en mayor o menor intensidad, ese problema o patología, reiterando dicho perito que las condensaciones apreciadas eran consecuencia de un defecto de ejecución del cerramiento exterior de las viviendas.

La entidad de ese defecto y la circunstancia de que el mismo afecte de manera semejante, si bien con distintas intensidades, a las diferentes viviendas de la edificación, nos llevan a considerar que esas deficiencias ostentan una considerable relevancia que permite concluir, acudiendo a la propia normativa general de obligaciones y contratos citada en la sentencia recurrida, y particularmente a los arts. 1.089 , 1.091 , 1.101 y 1.258, todos ellos del Código Civil , la existencia de un defectuoso cumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales en relación con la ejecución de las citadas viviendas.

Debe señalarse que consideramos que el informe emitido por el Sr. Jesús Manuel debe alzarse sobre el emitido por el arquitecto Don. Gaspar .

Al respecto es de indicar que el hecho de que existan informes contradictorios, como lo son los que nos ocupan, afirmando el Sr. Jesús Manuel la existencia de ese defecto de ejecución de cerramiento exterior de las viviendas, en tanto el arquitecto que informó a instancia de la parte demandada atribuyó la condensación a un problema de mantenimiento, no impide que pueda otorgarse mayor eficacia probatoria a uno u otro de los dictámenes contradictorios.

En este sentido, como señaló el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 6 de abril de 2006 , el Juez es soberano " para optar por aquel o aquellos que estimen más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, presentando mayores garantía y acierto y objetividad".

Y en el presente caso estimamos que el informe emitido por el Sr. Jesús Manuel ofrece mayores garantías a los efectos indicados, teniendo en cuenta el propio grado de inmediación en la práctica de la pericia, habiéndose basado el dictamen del Sr. Jesús Manuel en su personal inspección de todas y cada una de las viviendas sobre las que emitió su dictamen, en tanto el otro informe pericial se basó en otros fundamentos menos directos, como lo son los propios conocimientos técnicos del perito, en relación con la documentación que se le aportó, sin que el mismo hubiere visitado vivienda alguna de las afectadas.

Atendido lo anterior, estimamos que el perito que informó a instancia de la parte actora dispuso de un privilegiado, personal e inmediato conocimiento de aquello que fue objeto de la pericia, habiendo inspeccionado y examinado personalmente las referidas viviendas, lo que le situaba en las más idóneas condiciones en orden a valorar del modo más acertado y adecuado cuales eran las deficiencias que tales viviendas presentaban, así como la posible causa de las mismas, privilegio del que careció el Perito Sr. Gaspar , estimando que en atención a ello debe prevalecer el dictamen del perito que informó a instancia de la parte actora frente al que informó a instancia de la parte demandada, dado que aquel goza de mayores garantías de acierto y objetividad.

Por tanto, estimamos que, con fundamento en ese dictamen, quedó plenamente acreditada la realidad de las deficiencias a las que nos hemos referido.

TERCERO.- Por otro lado, sentada la existencia de tales deficiencias, estimamos que las mismas tienen una relevancia y extensión suficiente, en cuanto afectan a numerosas viviendas, que permiten apreciar el incumplimiento contractual al que nos hemos referido.

En este sentido, y frente a lo alegado por la parte recurrente, señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 20 de octubre de 2005 que " no cabe circunscribir el incumplimiento contractual al total o pleno que hace inhábil la cosa para su destino, sino que también es posible que se falte al cumplimiento con un cumplimiento parcial, o un cumplimiento defectuoso, el cual cuando se trata de defectos constructivos puede constituir ruina a los efectos del art. 1.591, pª 2º o no alcanzar tal entidad ...", que es lo que se aprecia que concurre en el presente caso.

Ante ello, y habiéndose ejercitado, también, una acción basada en incumplimiento contractual por defectos atribuibles a la parte demandada en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, no hallándonos, por tanto, ante un supuesto de inhabilidad del objeto vendido para su destino, pero sí ante un cumplimiento defectuoso y de relevante entidad, ante ello estimamos que tiene perfecto encaje el incumplimiento atribuido a la parte demandada en el incumplimiento contractual apreciado por el juzgador de instancia, debiendo ello determinar el éxito de la pretensión actora que se apreció en la sentencia recurrida.

Debe, por tanto, desestimarse el recurso de apelación tanto en la relativo a la pretensión de la parte apelante de que se concluyese que no existen los defectos apreciados en la sentencia de instancia, como en cuanto a la procedencia de proclamar el éxito de la acción ejercitada.

CUARTO.- Pasando a la pretensión subsidiaria de que se rechace la obligación de la demandada de efectuar la reparación del piso NUM001 , alega la parte recurrente que no quedó acreditado que las deficiencias apreciadas afectaran al piso NUM001 , refiriendo al efecto que el perito no inspeccionó dicha vivienda.

Tal pretensión no puede ser acogida toda vez que, como aclaró el perito Sr. Jesús Manuel en el acto del juicio, si bien no visitó esa vivienda al tiempo en que visitó las restantes, afirmó que sí la inspeccionó personalmente, aclarando así las dudas existentes sobre la cuestión, careciendo de cualquier fundamento para considerar que el referido perito hubiera faltado a la verdad en este particular.

Debe, por tanto, desestimarse también en este aspecto el recurso de apelación.

Y por lo que atañe a la vivienda existente en el piso NUM003 , alega la parte recurrente que, dado que las deficiencias existentes en el referido piso, según se indica en el informe pericial, ya están reparadas, es evidente que no procede la condena a al demandada a reparar esas deficiencias que ya no existen.

Ante tal pretensión hemos de señalar que, ciertamente señaló el perito que las deficiencias del piso NUM003 ya habían sido reparadas.

Por ello, es claro que la constructora demandada no viene obligada a efectuar una reparación de unas deficiencias que ya no existen, por lo que no deberá realizarlas.

Ahora bien, la sentencia de instancia no condena expresamente y de manera específica a la parte demandada a reparar las deficiencias existentes en ese piso, condenando, únicamente, a la entidad demandada a reparar " los defectos constructivos descritos en el informe pericial de D. Jesús Manuel ", entre los cuales, por tanto, no se encuentran los correspondientes a ese piso, sin perjuicio de que en el referido informe pericial se concluya que el indicado piso también se vió afectado por las citadas deficiencias, aun cuando sus propietarios ya las hayan reparado.

Debe, por tanto, desestimarse también en este aspecto el recurso de apelación, por cuanto la sentencia de instancia no condena concretamente a la demandada a efectuar reparación alguna en el citado piso, sin perjuicio de que de la sentencia recurrida se desprenda, en relación con la pericial, que existieron tales deficiencias en dicho piso.

Debe, por tanto, desestimarse también en este aspecto y, por tanto, íntegramente el recurso de apelación.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, conforme a lo establecido en el ar. 398-1, en relación con el art. 394-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por "CONSTRUCCIONES LEZAUN MUNARRIZ S.L.", representada en esta alzada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia n. 1 de Estella, en Autos de Juicio Ordinario n. 25/2009, confirmamos dicha sentencia; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.