Sentencia Civil Nº 188/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 272/2010 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. Maria Elena Corral Losada

D./Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de mayo de 2011.

VISTAS por la Sección CUARTA de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 6 de Telde en los autos referenciados de Juicio Ordinario 626/2009 seguidos a instancia de GORISCAMP CONSTRUCCIONES S.L., parte apelada que actúa en esta instancia representada por el Procurador Don Antonio Vega González y defendido por el Letrado Don carlos Bravo de Laguna Navarro, contra Fermín , parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Octavio Esteva Navarro y defendida por el Letrado Don Juan Larena Avellaneda Mesa, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia num. 6 de Telde (Las Palmas), en el juicio ordinario 626/09 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador don Roberto Paíser García en nombre y representación de la entidad mercantil Goriscamp Construcciones S.L., declaro que el demandado debe al actor la cantidad de 40.202, 24 euros, diferencia entre la cantidad que el demandado adeuda a la actora resenada en el hecho séptimo de la demanda y el importe del pagaré adeudado por aquel a éste al que se refiere el hecho noveno de la misma, más los intereses legales de la misma desde la fecha de la interposición de la demanda, condenando al pago de dicha cantidad y debo estimar íntegramente la reconvención planteada por el procurador don Carmelo Viera Pérez en nombre y representación de don Fermín se declara que la demandante adeuda 22.931, 64 euros, importe del pagaré resenado en el hecho primero de la reconvención (punto ya compensado al establecer la cantidad de 40.202,24 euros), más la suma de 1391,52 euros., importe de los gastos ocasionados, condenando a la actora a abonar dichas cantidades, mas el interés legal más dos puntos, desde el vencimiento del pagaré, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 16 de diciembre de 2009 , se recurrió en apelación por la parte demandada, actor en reconvención, D. Fermín , al que se opuso la parte contraria. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se senala en la sentencia se ejercita por la demandante, la entidad mercantil GORISCAMP CONSTRUCCIONES S.L., entidad promotora y constructora de diversos proyecto se firmo con el demandado tres contratos que tenían por objeto la instalación de la carpintería en tres promociones distintas, para lo cual en su firma la actora anticipaba el 30% del importe del mismo (documentos 2, 3 y 4 de la demanda).

El 7 de agosto de 2008, la actora requirió al demandado mediante carta por fax, solicitándoles la liquidación con fecha 31 de julio de 2008, de los trabajos ejecutados dimanantes de dichos contratos (doc. 5 de la dda), basándose en una conversación mantenida entre las partes; en septiembre se realizo otro requerimiento también por burofax. Como no obtuviera noticia, la dirección facultativa de la obra, realizo una valoración de los trabajos que hasta aquel momento había realizado D. Fermín , valorándolos en 6942 euros, 5826 euros y 5826 euros.

Consta pagado por la actora como el 30% acordado en los contratos, a pagar a la entrega de los premarcos, las sumas de 29.158, 80 euros de la obra de El Soco, 18.377,71 euros de la obra de Rodrígonsa y 15.597, 37 euros de la obra Los Olivos. La actora considera que el demandado le adeuda la cantidad de 63.133, 88 euros cantidad que resulta de restar de lo pagado lo efectivamente realizado por D. Fermín .

Por otro lado la entidad mercantil GORISCAMP CONSTRUCCIONES S.L., emitió a favor de D. Fermín un pagare que presentado al cobro, no fue atendido por un importe de 22.931, 64 euros, cantidad que compensa la de los 63.133, 88 euros, reclamando en estos autos 40.202,24 €.

El demandado formula reconvención, reclamado el importe del pagare los gastos de protesto axial como los intereses desde la fecha del vencimiento del efecto.

SEGUNDO.- Es un hecho acreditado y no controvertido que las partes litigantes celebraron un contrato de arrendamiento o ejecución de obra (artículo 1.544 y 1.588 y siguientes del Código Civil ) que obliga a la realización de una obra a cambio de un precio, tomándose en consideración en este tipo de contrato, más que una actividad concreta, el resultado de la misma, exigiéndose en consecuencia al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas senaladas en el contrato y, en su defecto (artículo 1.258 del Código Civil ), conforme a las exigencias de la buena fe y al uso, entendiéndose este último como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar, y dentro de las obligaciones de la buena fe, la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa y con arreglo a las normas de su "lex artis" que ha de conocer y que, por lo general, ignora el dueno de la obra, estando por lo tanto obligado a realizar la obra con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad

Con relación a esta última obligación que incumbe al contratista de realizar la obra adecuadamente, conviene significar, que los principios de respeto a la palabra dada y de la buena fe, han dado lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non vite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro Ordenamiento Jurídico pero cuya existencia ha sido extensamente sancionada por la doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, e implícitamente admitida en diversos preceptos (la primera en los artículos 1.466, 1.500.2, 1.100 y 1.124 del Código Civil y la segunda en los artículos 1.157, 1.110 apartado último y 1.154 del mismo texto legal);

Conforme al desarrollo jurisprudencial de las indicadas acciones, la acción de incumplimiento total o sustancial requiere que el defecto de la obra sea de tal importancia o trascendencia, con relación a la finalidad contractual perseguida, que haga aquélla inidónea o impropia para satisfacer el interés del dueno dispensando, por lo tanto, a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe si el cumplimiento de la misma le fuera reclamado vía judicial, y sin necesidad, para ello, de reconvenir, bastando con la oposición vía excepción frente a la demanda del incumplimiento contractual del contrario ya que no se está tratando de valer un derecho o crédito frente a su oponente, sino que trata simplemente de sostener la falta de acción de éste derivada de su previo incumplimiento;

Esa misma doctrina jurisprudencial sostiene que, en el caso de la acción por cumplimiento parcial o defectuoso, se hace necesaria la distinción de dos supuestos:

- en primer lugar, que el defecto de la obra alcance tal entidad que acabe finalmente convirtiendo ésta en inapropiada para su destino pues, en tal caso, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del incumplimiento total -al revelarse también el objeto de la obra inidóneo para su finalidad y frustrarse el fin perseguido con el contrato- y, por lo tanto, la parte insatisfecha en esencia en sus derechos dimanantes del contrato podrá oponerse, frente a la reclamación de su prestación por la contraparte, del mismo modo que en el supuesto de un incumplimiento total;

- en segundo lugar, que aún tratándose de un incumplimiento parcial o defectuoso, la obra sea en principio idónea y los defectos, o bien puedan subsanarse mediante su reparación, o bien pueden paliarse mediante una reducción del precio pues, en tal caso, impera el principio de conservación del contrato y del sinalagma funcional o equilibrio e interdependencia de obligaciones recíprocas de tal suerte que, una vez tomadas en consideración las consecuencias del incumplimiento parcial o defectuoso, deben queden perfiladas definitivamente las prestaciones de ambas partes de suerte que, en el caso de optarse por la vía de la reparación específica o "in natura" (artículo 1901 y 1.098 del Código Civil ), la prestación del contratista no solo consistirá en la entrega de la obra sino, también, en la de realizar o soportar a su costa las obras correctoras necesarias, y en el caso de optarse por el cumplimiento por equivalencia (artículo 1.101 del Código Civil ), que la prestación del dueno de la obra de abonar la misma lleve implícita una reducción del precio proporcional a los defectos apreciados;

TERCERO.- La actora, parte del hecho de que las partes convinieron en la resolución contractual y que la discrepancia consistía en que el demandado, entendió que se daba por zanjada la cuestión, sin ninguna compensación económica, mientras la actora parte, entendía que debían de valorarse, los trabajos efectivamente realizados y descontado su importe, se le tendría que devolver lo pagado demás.

El demandado se opone entendiendo que no ha resuelto el contrato, sin embargo de su actuar no se puede desprender otra conducta, GORISCAMP CONSTRUCCIONES S.L., le remite burofax que están unidos a las actuaciones, solicitando que liquide los trabajos realizados, en base a las conversaciones mantenidas, sin que D. Fermín , manifieste su oposición a liquidarlos o simplemente pregunte porque ha de liquidarlos, pero es mas, aunque los trabajos se fueran liquidando mientras se hace la obra, esta liquidación correspondería a la dirección facultativa, a trabes de las certificaciones de obra y no a la carpintería, forma en la que finalmente se valoraron los premarcos. Si bien es cierto como senala el demandado que nunca se le proporcionaron los programas de trabajo, también es cierto que sin estos programas, el realizo la instalación de premarcos, sin que por otro lado el denunciara el incumplimiento de GORISCAMP CONSTRUCCIONES S.L., ni hiciera ninguna manifestación ante la solicitud de liquidación de la deuda, induciéndose de los documentos y de los declarado en el juicio por las partes y los testigos, una cesación voluntaria de la relación contractual de las partes, lo que hizo necesaria una liquidación, de los trabajos realizados para su satisfacción, no siendo de recibo que al senalarse en el contrato que se pagaría un 30% de importe al instalarse los premarcos ello supusiera que este es el valor de los mismos y sin que D. Fermín , haya ni siquiera alegado y mucho menos probados que se le deba cantidad por ningún otro concepto, incluido danos y perjuicios, por lo que procede la confirmación de la sentencia en cuanto al la estimación de la demanda principal con condena en costas al demandado.

CUARTO.- D. Fermín , recurre también el pronunciamiento con relación a las costas de la demanda reconvencional, si bien el tenor literal del fallo de la sentencia pudiera llagar a confundir, en el sentido que solo se recoge con condena en costas al demandado sin senalar si es el demandado de la demanda principal o de la reconvencional, ni si son las costas de las dos demandas o de una sola. Del fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida y de su segundo párrafo en el que se recoge textualmente:

En el presente caso, procede su imposición a la parte demandada al haber solicitado en reconvención el pago de un pagaré que ya se había instado su compensación en la demanda, siendo una mera reiteración de lo pedido por el demandante y sólo reconociéndose ex novo los gastos de protesto al ser impagado el mismo por la actora, en la fecha de vencimiento.

Se infiere claramente que la condena, es al demando de la principal y por las costas de la demanda principal y las de reconvención, sin embargo este Tribunal entiende, con el mismo argumento que la juez de instancia, que no procede la imposición de las costas de la reconvención, pues se trata de una estimación parcial de la demanda reconvencional, ya que la actora no solicitaba el importe del pagare en su demanda principal habiéndolo reducido previamente, por lo que se revoca este pronunciamiento, y se condena al demandado a las costas de la demanda principal sin hacer pronunciamiento con relación a las costas de la reconvención.

QUINTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Fermín , no ha lugar a la imposición de costas de esta apelación, tal como prescribe el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho, así como la imposición a los actores.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Fermín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Telde, de fecha 16 de diciembre de 2009 , en los autos de Juicio Ordinario626/09, debemos revocar y revocamos la referida resolución en lo referente al pronunciamiento en costas el cual queda del siguiente tenor:

Se condena al demandado D. Fermín , a las costas de la demanda principal sin hacer pronunciamiento con relación a las costas de la demanda reconvencional.

Manteniéndose el resto de los pronunciamiento de la resolución recurrida y sin hacer pronunciamiento a las costas de esta apelación

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha.