Sentencia Civil Nº 188/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3293/2009 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00188/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601784

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003293 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2008

APELANTE: INTERIORISMO CARPANEL S.L.

Procurador/a: MARINA LAGARON GOMEZ

Letrado/a: JOSE MIGUEL BLAS ORBAN

APELADO/A: ING INMUEBLES S.A., ING REAL ESTATE DEVELOPMENT SPAIN HOLDING S.A. , DESARROLLO

COMERCIAL URBANO DE VIGO S.A.

Procurador/a: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, CARINA ZUBELDIA BLEIN , CARINA ZUBELDIA BLEIN

Letrado/a: FERNANDO MARIN RIAÑO, JAIME DOCIO , JAIME DOCIO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzábal, Presidente; Dª. Magdalena Fernández Soto y D. Miguel Melero Tejerina, han

pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 188

En Vigo, a veinticinco de febrero de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000034 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003293 /2009, es parte apelante -: INTERIORISMO CARPANEL S.L., representado por el procurador D./ª MARINA LAGARON GOMEZ y asistido del letrado D./ª JOSE MIGUEL BLAS ORBAN; y, apelado -: ING INMUEBLES S.A., representado por el Procurador Doña Purificación Rodríguez González y asistida del Letrado D. Fernando Marín Riaño, ING REAL ESTATE DEVELOPMENT SPAIN HOLDING S.A. , DESARROLLO COMERCIAL URBANO DE VIGO S.A. representado por el procurador D./ª CARINA ZUBELDIA BLEIN y asistido del letrado D./ª JAIME DOCIO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo, con fecha 23 de marzo de 2009, se dictó Sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Con desestimación de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María José Lorenzo Zarandona, en nombre y representación de INTERIORISMO CARPANEL S.L., debo ABSOLVER y ABSUELVO a ING INMUEBLES S.A.; representada por la Procuradora Dª. Purificación Rodríguez González , y a ING REAL ESTATE DEVELOPMENT SPAIN HOLDING S.A., representada por la Procuradora Dª. Carina Zubeldia Blein, de los pedimentos formulados en su contra, condenado a la parte demandan te al pago de las costas causadas por esta demanda.

2º.- Con estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª. Purificación Rodríguez González , en nombre y representación de ING INMUEBLES S.A., debo CONDENAR Y CONDENO a INTERIORISMO CAPANEL S.L. a pagar a la reconviniente la cantidad de veintitrés mil cuatrocientos euros (23.400 euros) que devengará, desde la fecha de la presentación de la reconvención hasta la de esta Sentencia, un interés anual igual al legal del dinero y , desde la fecha de esta sentencia hasta el pago, un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos , sin que proceda hacer condena en las costas causadas por esta demanda."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Doña Marina Lagarón Gomez, en nombre y representación de Interiorismo Carpanel S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado , se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo , señalándose para la deliberación del presente recurso el día 17 de febrero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial Interiorismo Carpanel , SL postula la ineficacia del contrato de arrendamiento celebrado el día 16 de febrero de 2005 con Desarrollo Comercial Urbano de Vigo, SA, entidad que fue sucedida por ING Real Estate Developmet Spain Holding, SA y por ING inmuebles, SA fundada en su nulidad, Resolución y rescisión. Pretende la nulidad del contrato por ausencia de los requisitos legales para su válida constitución, esto es, consentimiento, objeto y causa , o la anulación del mismo por vicios del consentimiento. También considera nulo el contrato por la ilicitud de las cláusulas de acuerdo con la Ley General de Condiciones de Contratación y de la LGDCU. También, ejercita la acción de Resolución del contrato por incumplimiento o la de rescisión por lesión puesto que se ha visto frustrado el fin del contrato. Con base en lo anterior, solicita una indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento que se cifra en 202146,07 euros.

ING Real Estate Developmet Spain Holding, SA alega que absorbió a la inicial arrendadora, Sociedad Desarrollo Comercial Urbano de Vigo, SA y que ING inmuebles , SA le sucedió en el contrato, por lo que carece de legitimación pasiva y se opone en cuanto al fondo.

ING inmuebles, SA como actual arrendadora, se opone a la demanda y formula reconvención por la que reclama una indemnización por la Resolución anticipada del contrato que asciende al importe de las rentas que se devengarían hasta el final del plazo pactado, 192400 euros.

La Sentencia dictada en primera instancia desestima íntegramente la demanda y estima parcialmente la reconvención condenando a pagar únicamente las rentas correspondientes al periodo durante el cual el inmueble estuvo desocupado, 23400 euros, más el interés legal desde la fecha de la demanda.

SEGUNDO.- En la audiencia previa fue desestimada la impugnación de la cuantía y la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda y se estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de Desarrollo Comercial Urbano de Vigo, SA, lo que no se cuestiona en esta alzada.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva de ING Real Estate Developmet Spain Holding , SA, la Sentencia dictada en primera instancia considera que en virtud de la subrogación operada a favor de ING inmuebles SA, esta pasó a ser la arrendataria y como tal única legitimada de acuerdo con el principio de relatividad de las obligaciones establecido en el artículo 1257 del Código Civil .

La relación comienza con el contrato aportado como documento nº 3 de la demanda por el que el día 16 de febrero de 2005, Desarrollo Comercial Urbano de Vigo, SA, arrendó a Interiorismo Carpanel, SL el local de negocio identificado como módulo nº 32 del centro comercial "Gran Vía". El día 17 de julio de 2006 ING Real Estate Developmet Spain Holding, SA adquirió el inmueble por haber absorbido a la anterior propietaria, Sociedad Desarrollo Comercial Urbano de Vigo , SA y la Sentencia dictada en primera instancia sostiene que en dicha posición se subrogó ING inmuebles SA desde el día 27/10/2006 en virtud de la escritura pública de venta aportada como documento nº 5 de la contestación.

Interiorismo Carpanel, SL alega en su recurso que tal subrogación no le fue comunicada y "el conocimiento fortuito" que pudiera tener de las subrogaciones no eximen a las cedentes de su obligación derivada de la cláusula 8ª del contrato. En dicha cláusula se establece la facultad de que la arrendadora subrogue a un tercero en todos los Derechos y obligaciones dimanantes del presente contrato sin más que comunicárselo por escrito y de acuerdo con lo establecido en la cláusula 21ª, cualquier incumplimiento de las condiciones establecidas en el contrato facultan para optar entre el cumplimiento o la Resolución, con el abono de daños y perjuicios en ambos casos. En base al anterior argumento, no solo sostiene la legitimación activa de ING Real Estate Developmet Spain Holding, SA sino que considera que estamos ante un incumplimiento que le faculta para no hacer frente a sus obligaciones desde se produjo la subrogación.

En la demanda se alega el incumplimiento de la obligación de comunicar la subrogación solo por parte de Desarrollo Comercial Urbano de Vigo , SA mientras que la legitimación de ING Real Estate Developmet Spain Holding, SA se funda en haber incumplido las obligaciones contractuales de dotar al centro comercial de un fondo de comercio y clientela y considera la necesidad de demandar a los sucesivos arrendadores para evitar una falta de litisconsorcio pasivo necesario. Es decir, en la demanda no se denuncia la falta de comunicación de la segunda subrogación, razón por la que la sentencia dictada en primera instancia se limita a examinar la validez de la primera, la operada en virtud de la absorción de Desarrollo Comercial Urbano de Vigo, SA por ING Real Estate Developmet Spain Holding, SA. El art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o Sentencia y que , en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación. De esta forma , cuestiones que no fueron alegadas en primera instancia, no pueden admitirse. Sobre este particular existe un reiterado criterio de los Tribunales; así lo ha establecido el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias de cita innecesaria, donde señala que el Tribunal de apelación puede examinar en su integridad el proceso, pero la apelación no constituye un nuevo juicio , ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione, nihil innovetur".

En cualquier caso, estamos la problemática es similar a la resuelta por el juzgado. Estamos ante una subrogación que tiene su origen en la transmisión de la propiedad de la finca, lo que comporta una subrogación a favor del nuevo titular y la misma fue aceptada sin protesta, como lo demuestra el abono de rentas que fueron giradas por la nueva arrendadora.

TERCERO.-. A continuación, la entidad recurrente basa su impugnación en el incumplimiento que imputa a la demandada y comienza con una exposición de lo que a su juicio, eran las obligaciones asumidas por la arrendadora.

En primer lugar hay que destacar que Interiorismo Carpanel , SL comunicó a la arrendadora por carta de fecha 24/10/2006 que "por motivos personales nos vemos obligados a cesar en la actividad" que desarrollaban en el local así como que "procederemos a comenzar las gestiones para el traspaso del mismo". De esta forma se anuncia con claridad que no se va a continuar con la actividad comercial sin alegar ninguna de las causas obstativas que ahora se invocan para fundar la demanda.

Al hilo de lo anterior , en la demanda se alega que la arrendadora impidió hacer uso del Derecho a ceder el contrato de arrendamiento ya que rechazó todas las ofertas que recibió. Para acreditar este hecho ofrece como única prueba la referida carta aportada al folio 158 y una comunicación por correo electrónico con un contenido similar que fue contestada por la arrendadora admitiendo la facultad de traspasar el negocio pero que para necesario cumplir lo establecido en el contrato, en particular que el cesionario se dedicase al mismo tipo de actividad (moda y complementos infantiles) y al parecer, la oferta era de una empresa dedicada a la venta de chocolate.

El arrendador está obligado legalmente a mantener al arrendatario en el goce y uso pacífico de la cosa como señala el párrafo 3º del artículo 1.554 del Código Civil, no a garantizar la buena marcha del contrato. Según consta en el contrato, el arrendador se obliga al goce pacífico del local y del centro comercial en el que se integra como no puede ser de otra manera, puesto que el local comercial se integra en el mismo. Ciertamente , en esta clase de contratos, la arrendadora se obliga no solo a ceder el uso del local sino también a hacer actividades de publicidad, promoción. Así, según consta en el contrato , este tenía por objeto el arrendamiento del local de negocio para ser dedicado a la actividad de "moda y complementos infantiles" y se establecen obligaciones a cargo del arrendatario para sostener gastos comunes, servicio térmico y la "promoción o publicidad" del citado centro. La parte recurrente concreta el incumplimiento en la omisión de de realizar "actos de lanzamiento y coordinación de las obras" a las que se refiere la cláusula 13ª en consonancia con la retribución percibida para ello y ello en relación con la obligación de publicidad asumida en el artículo 19º .

La Cláusula 13ª establece que sin perjuicio de lo establecido en la estipulación precedente (fianza) "a fin de atender los gastos derivados de la puesta en funcionamiento y lanzamiento del Centro Comercial , así como los que se deriven de la coordinación en la realización de las obras privativas, el arrendatario satisfará a la arrendadora una mensualidad de renta más el I.V.A. correspondiente, que las partes de común acuerdo han estimado suficiente para atender a tales gastos". De esta forma se hace una estimación alzada de mutuo acuerdo que no requiere una posterior liquidación puesto que ambas partes señalan un tanto alzado estimado para afrontar tales gastos sin Derecho a reembolso, ya sean estos Superiores o inferiores a los realmente producidos. Únicamente podría denunciarse que no se hicieron tales obras y actividades promocionales o una clara insuficiencia, pero no existe obligación de rendir cuenta exacta de tales gastos y la memoria de actividades y documentos aportados con la contestación demuestran que si que se hicieron actividades de este tipo.

CUARTO.- El segundo incumplimiento denunciado por la recurrente es atañe a lo pactado en la cláusula primera del contrato pues el arrendador se obligó a coordinar la apertura de los locales del centro al tiempo de su apertura. La cláusula primera no establece tal obligación del arrendador sino que es el arrendatario el que se obliga a tener abierto su local cuando se abre el centro comercial bajo sanción en caso de retraso. Cuestión distinta es la perturbación del uso del local producida por una apertura de los locales descoordinada que pudiera imputarse de alguna forma a la arrendadora que se concreta , según lo manifestado en la contestación a la reconvención y en el recurso, en que los pocos clientes que acudían al centro, "se espantaban por la incomodidad del ruido y lo antiestético de las obras". No consta que hayan existido circunstancias que hayan perturbado el ejercicio de la actividad comercial o que haya supuesto una disminución de la clientela significativa.

QUINTO.- Interiorismo Carpanel, SL alega como "más importante y posiblemente fundamental incumplimiento" el no haber comunicado al tiempo de la contratación la existencia de uno recursos contencioso Administrativos relativos a las licencias administrativas concedidas para la actividad del centro comercial.

Si bien plantea este hecho como una causa de Resolución , a continuación plantea la cuestión como un error esencial puesto que si hubiese conocido la situación "no hubiese suscrito el contrato" por lo que existe un vicio en el consentimiento que invalida el contrato. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1266 del Código Civil el error invalidante del consentimiento ha de ser esencial, esto es "sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo". No ha quedado acreditado que el vicio Administrativo en cuestión tenga tal carácter esencial puesto que el centro comercial al día de hoy está abierto con los locales en funcionamiento y si el arrendatario ha cesado en su actividad no ha sido por las circunstancias administrativas que en nada le ha influido, sino por las "circunstancias personales" a las que se aludía, presumiblemente, la escasa facturación. A este respecto , es obvio que los clientes no han dejado de acudir al centro por esta circunstancia y no se han practicado pruebas fiables sobre el pretendido descenso de clientes al centro comercial.

Desde la perspectiva del cumplimiento de las obligaciones, tampoco existe un incumplimiento por parte de la arrendadora de su obligación de garantizar el goce pacífico de la cosa puesto que esta no se vio alterada durante todo el contrato ni el problema Administrativo tuvo ninguna incidencia en el cese de la relación contractual.

SEXTO.- El recurrente reitera su pretensión de nulidad fundada en una ausencia total de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, esto es, consentimiento, objeto y causa del contrato mediante una serie confusa de argumentos que van de un motivo a otro y también inciden en el cumplimiento contractual. Damos por reproducida la exposición doctrinal de la Sentencia dictada en primera instancia para centrarnos en los fundamentos del recurso.

Las alegaciones iniciales sobre el objeto y la causa no atañen a estos elementos del contrato. La cosa tenía las características previstas en el contrato y era hábil para ejercitar una actividad comercial como lo demuestra su efectivo desarrollo, mientras que la causa o finalidad económica del contrato era la expresada. Los argumentos del recurrente se refieren más bien a la existencia de dolo contractual determinante de error ya que la arrendadora asumió unas promesas de afluencia de público para lo que parte de una errónea interpretación de las obligaciones contractuales pactadas. El propietario del centro se obliga naturalmente a una gestión diligente del mismo orientada a conseguir la afluencia del público al mismo y de forma expresa se alude a la publicidad , pero no consta que se pactase una obligación de resultado y menos aun, la garantía de un fondo de comercio del local contratado ya que estas obligaciones se refieren exclusivamente al centro comercial en su conjunto, no a cada particular negocio al que no se impide que realice la promoción que le parezca más oportuna. Han quedado por completo sin prueba las pretendidas garantías que ofrecía el arrendador. Tampoco podemos considerar que el contrato incluía naturalmente tal obligación con fundamento en mantener el justo equilibrio de las prestaciones en atención a la cuantía de la renta y gastos puesto que esta se pacta libremente en consideración a las obligaciones asumidas por el arrendador en el propio contrato. Presumiblemente, cuando Interiorismo Carpanel, SL contrata el arrendamiento, esperaba una mayor afluencia de clientela a su local pero que esta fuese inferior en modo alguno constituye la pretendida ausencia de objeto ni puede fundar una causa falsa. Los argumentos que ofrece el recurrente solo atañen al pretendido vicio en el consentimiento originado por dolo que no puede fundarse en el mero hecho de que el negocio no tuviese la clientela que esperaba, sin que este hecho pueda ser imputable al arrendador. En suma , el propietario del centro se obliga a una gestión diligente del mismo orientada a conseguir la afluencia del público al centro comercial, no al local.

A continuación alude a la ilicitud del objeto y la causa debido a las Sentencias de fecha 27 de marzo de 2003 dictadas por al Sala de lo Contencioso del TSJG . Como ya hemos señalado, la legalidad administrativa no tuvo ninguna incidencia ni el objeto del contrato ni en la causa del mismo.

SÉPTIMO.- El recurrente en el aparatado segundo de su alegación tercera vuelve a incidir en el incumplimiento de la arrendadora determinante de Resolución contractual motivos ya desestimados de forma que consideramos suficientemente motivada y finalmente, en el apartado tercero el recurrente reproduce la acción rescisoria. Según señala el artículo 1290 del Código Civil la rescisión solo opera en los casos establecidos en la Ley y ciertamente el artículo 1556 del Código Civil dispone la rescisión del contrato de arrendamiento si alguna de las partes incumpliese las obligaciones establecidas en dicho código pero se trata de una confusión terminológica puesto que lo previsto en este artículo es la ineficacia por incumplimiento, lo que es causa de Resolución. De hecho, el recurrente funda esta causa en el incumplimiento de la obligación que incumbe al arrendador de mantener al arrendatario en el goce pacífico de la cosa arrendada establecida en el artículo 1554 del Código Civil que ya hemos tratado.

OCTAVO.- Interiorismo Carpanel, SL considera en su demanda que estamos ante un contrato de adhesión que es nulo en su totalidad por contravenir la Ley 7/1998 de 13 de abril (LCGC en lo sucesivo). Ahora en el recurso viene a sostener la aplicación al caso de la Ley 26/84 General de Consumidores y Usuarios cuando estamos ante una relación comercial , no de consumo, en la que el destinatario de los bienes los integra en su actividad productiva por lo que a la luz del artículo 1 de la mencionada ley es obvio que no es aplicable la normativa tuitiva de consumidores.

La LCGC define en su artículo 1 las condiciones generales de contratación como "las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos."

Señala el nº 2 de este artículo que "el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión".

ING inmuebles SA mantiene una pluralidad de contratos de arrendamiento en el centro comercial con distintas empresas lo que no implica necesariamente entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada ley pero la cuestión no es del todo relevante puesto que la demandante al no ser consumidora, no puede ampararse en el apartado dos del artículo 8 de la LCGC que establece la nulidad de aquellas condiciones generales que sean abusivas "cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor". La nulidad pretendida sólo puede tener apoyo en el apartado primero del art. 8 de la LCGC : son nulas de pleno Derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva , salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En este sentido, la exposición de motivos de la LCGC limita el concepto de cláusula abusiva a las relaciones con los consumidores: "La protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual".

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes y deben de reunir los siguientes requisitos: que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Solo en el caso de que el contante sea consumidor se exige que no sean abusivas y este es el motivo de nulidad invocado.

En consecuencia , la nulidad de unas cláusulas o de un contrato por ser abusivas no puede fundarse en la LCGC sino que debe de fundarse en las normas generales de nulidad contractual de las que se deduce la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los Derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios pero teniendo en cuenta las características específicas de la contratación.

En la demanda se denunciaba la nulidad de todo el contrato por ser sus cláusulas contrarias al justo equilibrio de las prestaciones y como tales, abusivas. Habla se múltiples obligaciones extrañas a un arrendamiento común, pero sin indicar cuales ni por qué causa y del conjunto de la relación contractual no podemos deducir que exista el pretendido desequilibrio arrendamiento de un local de negocio destinado a fines comerciales que fue contratado libremente por las partes.

NOVENO.- En su reconvención ING Inmuebles, SA alega el impago de las rentas a partir del mes de junio de 2007 que son objeto de reclamación en el Juicio de Desahucio nº 1066/2007 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vigo donde la arrendataria entregó al posesión del inmueble el día 29/2/2008, o bien el día 6/3/2008 como indica la Sentencia dictada en primera instancia.

No obstante lo anterior, reclama, las mensualidades que se devenguen desde marzo de 2008 hasta completar los seis años y dos meses que restaban de contrato en concepto de lucro cesante, lo que asciende a 192400 euros.

La Sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la reconvención y condena a la arrendataria a pagar las rentas correspondientes hasta el mes de diciembre del año 2008 , cuando el local volvió a ser ocupado.

La arrendataria opone, además de la ineficacia e incumplimiento contractual desestimados, un enriquecimiento sin causa.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil, ante el incumplimiento del pago de la renta, el arrendador puede optar por exigir el cumplimiento , esto es, el pago de la renta durante todo el periodo de duración del contrato, o por la Resolución del contrato con el abono de daños y perjuicios que es lo que pretende el actor al reclamar un lucro cesante por todo el tiempo de duración del contrato.

El arrendador podía haber pedido el cumplimiento, pero opta por la Resolución por lo que solo puede causar los daños y perjuicios efectivamente causados. El supuesto de hecho ante el que nos encontramos es el de extinción del contrato de arrendamiento judicialmente declarado que no fue debido al desistimiento unilateral del arrendatario, sino a una demanda de Resolución del contrato por falta de pago de las rentas, por lo que no se produce un desalojo voluntario del local sino la expulsión del arrendatario a consecuencia de un juicio de desahucio por falta de pago.

Con tal fundamento indemnizatorio se reclaman aquí las rentas correspondientes hasta que venza el contrato, aunque estas se devenguen después de la restitución del inmueble. De esta forma, el arrendador pretende recuperar el inmueble que queda a su libre disposición para su alquiler o enajenación y al tiempo cobrar la renta. El arrendador no puede pretender simultáneamente la resolución y el cumplimiento del contrato, puesto que se trata de acciones incompatibles entre sí y en este caso , ejercitó la acción de Resolución del contrato precisamente por falta de pago, no por falta de uso del local, en el correspondiente juicio de desahucio. Dice que la arrendataria procedió a entregar voluntariamente la posesión del inmueble antes de que venciese el contrato, pero esto se hizo tras ser demandada, dando así una satisfacción extraprocesal a la pretensión instada de contrario que solo puede reclamar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento. Por su parte , el arrendador aceptó la entrega y pasó a tener la completa disponibilidad del local , como lo demuestra el hecho no controvertido del nuevo alquiler concertado en diciembre del 2008.

La interpretación contraria, esto es, que el desalojo fue voluntario, conduce a la conclusión absurda de que el arrendador tendría Derecho a una indemnización Superior cuando el arrendatario da satisfacción extraprocesal al desahucio durante la tramitación del proceso que cuando espera a la firmeza de la Sentencia o se cumple en ejecución.

Por lo tanto, los perjuicios ciertos y determinados derivados del incumplimiento de la arrendataria se concretan en las rentas devengadas hasta el desalojo que se reclaman en otro proceso , por lo que procede desestimar la reconvención.

DÉCIMO.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyo tenor literal es el siguiente: "en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

El caso en si mismo no planteaba especiales dudas de Derecho que han sido introducidas artificialmente por el propio demandante al fundar su pretensión de ineficacia en todas las causas posibles. De acuerdo con el criterio del vencimiento objetivo establecido en dicho artículo , cada parte pagará las costas ocasionadas a la contraria en la primera instancia.

La estimación del recurso es parcial por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Marina Lagaron Gómez en representación de Interiorismo Carpanel , SL contra la Sentencia de fecha 23/3/2009 que revocamos también parcialmente únicamente en lo relativo al apartado segundo del fallo que juzga la reconvención.

En su lugar, desestimamos la reconvención formulada por la Procuradora Dª Purificación Rodríguez González en representación de ING Inmuebles, SA y absolvemos a Interiorismo Carpanel, SL, con expresa condena en costas de la demandante reconvencional.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la presente cabe recurso de casación y/o infracción procesal y déjese testimonio en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al juzgado de Primera Instancia del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes , a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.