Sentencia Civil Nº 188/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 491/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 491/11

Juzgado de Primera Instancia nº 1 Denia

Autos nº 343/03

S E N T E N C I A Nº 188/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a veintinueve de Marzo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 491/11 los autos de Juicio Ordinario nº 343/03 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante D. Carlos Manuel que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Francisca Marcilla Gallego y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José Font Serrat y siendo apelada la parte demandada DON Ángel y Reyes representados por el/la Procurador/ra Don/ña Luis M. González Lucas y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Vicente Soler Buigües.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 343/03 en fecha 23 de Abril de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Desestimar la demanda formulada por D. Carlos Manuel contra D. Ángel y Doña Reyes . Con expresa condena de las costas procesales a la parte demandante."

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 491/11.

Tercero. - En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 27 de marzo de 2012.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Ejercitaba la parte demandante D. Carlos Manuel en la presente demanda una acción negatoria de servidumbre de aguas y acumuladamente una acción de demolición de las obras ejecutadas por los demandados al considerarlas ilegalmente construidas. Fundaba la parte actora su pretensión en el hecho de haber construido los demandados un muro de contención en el linde con su propiedad, cuya altura infringe los límites establecidos en la normativa urbanística y en la licencia de construcción concedida, no habiendo guardado el correspondiente retranqueo; además de haber rellenado la parcela con escombros dirigida a elevar la línea natural del suelo de la parcela para hacer una terraza elevada; señalando que el abancalamiento originario viene determinado por la base del muro de contención. Indicando seguidamente que en dicho muro se han realizado orificios de drenaje para permitir la evacuación de aguas pluviales, lo que supone que las aguas se canalizan a la parcela de su propiedad; siendo el drenaje de las aguas el que provoca el encharcamiento debido a la altura del muro de contención y la presión con que se evacua el agua.

La sentencia de fecha 23 de abril de 2011 desestima las pretensiones del demandante por cuanto que, en primer lugar el muro de contención ejecutado por los demandados tiene orificios sin que estos constituyan una salida de agua a presión sino que se trata de una solución constructiva dirigida a evitar el desmoronamiento del muro por el empuje del terreno derivado de la filtración de las aguas pluviales, orificios que igualmente existieron en el muro de mampostería existente, sin que conste acreditada la realización de obra alguna de encauzamiento de aguas pluviales al fundo colindante; y en segundo lugar el citado muro, no constituye una edificación, ni vulnera las distancias entre copropiedades que recoge el Código Civil, pues se limita a marcar el límite entre propiedades y retranquear el muro afectaría al elemento delimitador de dicho linde. Entendiendo que la prueba aportada por la parte actora concretamente la pericial practicada se refiere a un supuesto incumplimiento de la normativa urbanística, pese a lo cual se obtuvieron las correspondientes licencias por parte del Ayuntamiento de Teulada y estos actos administrativos solo pueden ser impugnados en vía contenciosa, y respecto del informe del inspector de obras del Ayuntamiento, es de abril de 2001 y por tanto anterior a la concesión de las licencias de construcción del muro y de rehabilitación de la vivienda de los demandados.

Frente a la citada resolución se alza en apelación la parte demandante alegando en primer término la existencia de predeterminación del fallo por parte del juzgador de instancia, en virtud del contenido del fundamento de derecho primero de la sentencia que se recurre. Sin embargo tal alegación no puede merecer favorable acogida, por cuanto que si bien no compartimos y nos parecen del todo punto inadecuadas las alegaciones que efectúa el juzgador de instancia en dicho fundamento, respecto de cuestiones ya resueltas en sentencia por este superior jerárquico; lo cierto es que las mismas en ningún momento predeterminan el fallo ni hacen dudar en absoluto de la imparcialidad y objetividad del juzgador de instancia. Y si la parte demandante ahora recurrente tenía dudas de dicha imparcialidad bien pudo ejercitar la correspondiente recusación, lo que no efectuó, de ahí que carezca de transcendencia todas las manifestaciones vertidas tanto en relación a dicha cuestión como a las relativas a la legitimación activa.

Segundo.- Opone en segundo término la apelante el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada. Efectivamente ha quedado acreditado que:

1º los demandados en el año 2001 realizaron vertidos de escombros en la parcela de su propiedad, careciendo de licencia para ello, por lo que el Ayuntamiento lo consideró constitutivo de infracción urbanística, iniciándose el correspondiente procedimiento sancionador (doc. nº 3 y 3 bis de la demanda), no siendo las mismas susceptibles de legalización (folio 207)

2º que en el año 2002 los demandados solicitaron licencia para la construcción de un muro de contención de 1'50 metros de altura y 23 metros de ancho en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , a realizar a 3 metros del linde de la parcela (folios 242 a 250); emitiendo el arquitecto técnico municipal informe favorable, por lo que les fue concedida licencia en diciembre de 2002 por el Ayuntamiento. (doc. nº 1 de la contestación y folios 251 a 253). Con fecha 12.2.03 los demandados solicitaron el cambio de ubicación del muro, indicando que el mismo se haría sobre el linde y no a tres metros como se había solicitado y concedido (doc. nº 3 de la contestación y folio 254).

3º Igualmente en marzo de 2003 se les concedió licencia para la rehabilitación y ampliación de la vivienda (doc. nº 2 de la contestación).

4º Con fecha 10 de marzo de 2008, el Jefe del Área de Obras, Urbanismo y medio Ambiente del Ayuntamiento de Teulada, informa que mediante resolución de fecha 6 de marzo de 2008 se ha procedido a incoar expediente legalizador de las obras por muro de contención al linde de la parcela colindante, que no se ajusta a la licencia que fue otorgada el 4 de diciembre de 2002 (folio 154). Por su parte el inspector de obras del referido Ayuntamiento se manifiesta en el mismo sentido indicando que se permite las plataformas de nivelación de la parcela que junto a los lindes no podrán situarse a más de 1.50 m. por encima o mas de 2.20 m. por debajo de la cota natural del linde (art. 46.4.4 y 73g de la Ordenanza), levantándose acta de inspección a las referidas obras por no ajustarse a la licencia concedida y a las Ordenanzas de Policía y Usos (folio 209).

5º resulta del informe técnico aportado con la demanda y de las fotografías que obran al mismo, que el muro de contención construido por los demandados lo fue sobre el muro de mampostería que servía de linde a las fincas y tiene una altura de 3'48 m. en su extremo izquierdo y de 2.35 m. en su extremo derecho. Según el referido informe los orificios del muro tienen por objeto el drenaje del agua que se pueda acumular en las tierras que contiene, que según la normativa municipal las vallas alrededor de las parcelas, en caso de existir desnivel, podrá ir escalonado pudiendo alcanzar una altura máxima de 2 m. y que los muros de contención que se eleven sobre el terreno mas de un metro, solo se podrá realizar una valla de protección de altura máxima 1.20 m. y que en ningún caso sobrepasarán los 2 m. de altura.

Sin embargo no ha quedado acreditado que se continuase con el vertido de escombros o tierra en la parcela de los demandados con posterioridad a aquella denuncia, ni ha quedado acreditado que se haya nivelado el terreno a la altura del muro formando una terraza, como pretende la parte demandante tanto en su demandada como en el presente recurso.

Tercero .- Respecto de la acción negatoria de servidumbre que ejercita la parte actora, es de señalar que como ya recogió esta Sala en sentencia de fecha 14 de octubre de 2008 , con remisión a otra de la misma Sala de fecha 3 de octubre de 2006:

" En el Código Civil nos encontramos con dos tipos de servidumbres en materia de aguas.

La servidumbre legal de aguas regulada en el artículo 552 y a cuyo tenor los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, descienden de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.

Y la servidumbre de desagüe de edificios, contemplada en el artículo 586 y con el siguiente tenor literal: el propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino. Aún cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo.

Desde el punto de vista del planteamiento del pleito y de la acción ejercitada lo primero que debemos hacer es delimitar en presencia de que tipo de servidumbre nos hallamos, para afirmar, sin duda, que lo sería ante la segunda de las mencionadas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 nos dice que el artículo 552 del Código Civil contempla la llamada servidumbre natural de aguas, y que los presupuestos para que surja son los siguientes: 1) Que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras. 2) Que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica y nunca urbana. 3) Que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre.

En el caso presente, salvo el primer presupuesto, que evidentemente se da entre la finca de los demandantes y la finca de los demandados, los otros dos brillan por su ausencia. Efectivamente, que las fincas en cuestión tienen naturaleza urbana no presenta duda alguna, y es un dato reconocido por todas las partes, que las parcelas en cuestión son parte de una "urbanización". Y en cuanto al tercero de los requisitos, se está diciendo que el discurrir de las aguas se debe a las obras de relleno de la parcela de los demandados de tierra compactada y de hormigón, lo que hace verter del plano superior al inferior, pero ello no se produce porque exista un curso natural de las aguas, sino porque estas no se canalizan adecuadamente. Por ello hemos de concluir que no estamos ante la presencia de la servidumbre natural de aguas que produzca como consecuencias lógicas unas limitaciones del dominio, que supondría de inmediato el establecimiento de una serie de deberes para la finca sirviente.

TERCERO.- Y en relación con lo anterior, diremos que estamos en presencia de una servidumbre de desagüe de edificios del artículo 586. Este precepto más que una servidumbre lo que viene a introducir es una prohibición legal. En la norma se formula un principio general regulador del ejercicio del derecho de propiedad en cuanto el agua procedente de las lluvias y que caigan sobre los tejados o cubiertas de los edificios con la finalidad de que esta agua no perjudiquen los predios colindantes.

Esta prohibición es perfectamente aplicable no estrictamente a edificios, sino también a otro tipo de construcciones, como patios o jardines, teniendo en cuenta que a los efectos del precepto no importa la situación de los fundos y así, si uno está más alto que el otro no por eso el inferior está obligado a soportar la caída de las aguas del vecino superior, pues la llamada servidumbre natural de aguas a que se refiere el artículo 552 (antes visto) no tiene nada que ver con las aguas pluviales recogidas con intervención del hombre y las cuales no implican la corriente natural de agua a que dicho artículo se refiere.

Diremos, además, que a pesar de la prohibición legal, es posible que de hecho las aguas pluviales procedentes de los predios se viertan sobre el fundo vecino, lo que constituiría signo de servidumbre de vertiente de tejados, por lo que ante la inexistencia de título cabe el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, e incluso protección interdictal, hoy tutela sumaria de la posesión, mediante el interdicto de obra nueva frente a nuevas construcciones.

CUARTO.- En el caso presente no solo se trata de las aguas pluviales sino también de las originadas por limpiezas del jardín, aguas que vierten desde la finca de los demandados D. Álvaro y Dª Juana, situada en plano superior, sobre la finca de los demandantes D. Germán y Dª Mari Juana, situada en plano inferior, por lo que de existir servidumbre aquél sería predio dominante, y éste el sirviente. Pero lo que ocurre es que estos actores ejercitan la acción negatoria de servidumbre.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sala en sentencias de 13 de noviembre de 2001 , 16 de diciembre de 2004 , 29 de marzo y 2 de septiembre de 2005 , y 13 de septiembre de 2006 , entre otras, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda".

Desde estos conceptos de doctrina legal y jurisprudencial es evidente que los actores han probado su derecho de propiedad y la perturbación que sufren, por lo que habrá que analizar si los demandados han acreditado la existencia de título alguno para la pervivencia de la servidumbre.

Pero lo que sucede en el caso presente es que no nos hallamos ante ningún tipo de servidumbre, primero porque lo que si es natural es que por disposición de los predios el inferior reciba las aguas del superior, pero es que se trata de predios construidos en zona urbana, por lo que al superior le vincula la prohibición legal de no verter aguas sobre el vecino; y no existe ningún signo externo que levante esa prohibición, pues el único signo es que por las obras de pavimentación el agua discurre el inferior, lo que podría incluso pensar la presencia de una servidumbre discontinua al depender de actos del hombre; y si aún pensáramos que es continua la situación, aún sería no aparente al no presentan indicio alguno exterior de su existencia.

Por todo lo manifestado, y al no existir título de gravamen, es procedente la acción negatoria entablada en su día por los demandantes, siendo oportuno la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, y la íntegra estimación de la demanda ."

Efectivamente la jurisprudencia ha venido exigiendo los siguientes requisitos para que concurra la servidumbre del art. 552 del CC : 1º) que los predios estén situados en línea descendente los unos a los otros.

2º) que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana., ( STS de 12 de enero de 1906 , 8 de abril de 1942 y 14 de marzo 1997 ). En este sentido se pronuncian también las SAP de Teruel de 16 abril 1996 y SAP de Madrid 21 abril 1998 , cuando indican que "no cabe hablar de servidumbre alguna que deba gravar, el predio o finca de los actores, por cuanto esta servidumbre solamente someta a los predios rústicos, no a los que conforman una zona en la que existen elementos urbanos e industriales".

3º) que el discurrir de las aguas esté constituido por un curso natural de los mismos, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre ( STS 8 de abril de 1982 ). De tal forma que esta servidumbre no protege el desagüe alterado artificialmente mediante obras que incrementan el caudal en una zona concreta, y que generan más daños que los que si fluyeran naturalmente. Como recogen la SAP de Asturias de 2 de mayo de1997 , SAP de Ávila de 5 de octubre 1999 y SAP de Toledo de 9 de marzo de 2000 , es preciso que las aguas no sólo corran de manera natural sino que también han de provenir de procesos naturales, quedando por tanto excluidos aquellos casos en los que el hombre interviniere en la producción del caudal, riego de césped, y otros.

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Y siendo que en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado 1ª) que la finca propiedad de la demandante se halla a nivel inferior que la de los demandados; 2ª) que si bien en principio se trataba de fincas rústicas, en la actualidad toda la zona se encuentra urbanizada, observándose en las fotografías aportadas que existen edificaciones, viviendas y zonas ajardinadas, tanto en las fincas de los litigantes como en las colindantes a éstas; por lo que con independencia de la calificación administrativa de las mismas como suelo rústico, urbano o urbanizable, es obvio, que al menos a efectos civiles, no pueden tener la consideración de rústicas, como destino agrícola; careciendo en consecuencia de sentido aplicar dicha norma cuando se trata de zona urbanizada; y 3º) ha quedado acreditada la intervención de la parte demandada que procedió a elevar el muro de separación entre ambas fincas, transformando la configuración de su terreno al elevar el nivel del mismo, realizando desagües y orificios en el referido muro, que perjudican de forma notable al predio inferior, en relación con la situación existente con anterioridad.

Por lo que, aplicando la doctrina expuesta, no concurre la servidumbre legal de aguas naturales, no tiene cabida el art. 552 del CC , ni concurre carga o servidumbre que limite el dominio del demandante sobre su finca, no existiendo título que ampare la servidumbre. Lo que conlleva la estimación de la acción negatoria de servidumbre planteada por el actor.

De tal forma que corresponderá a los demandados conducir adecuadamente las aguas pluviales de su predio, sin verterlas sobre el predio inferior ni causar perjuicio alguno a este, en base a ello se debe recoger las aguas pluviales sin crear gravámenes para el vecino, siendo la finalidad esencial de la norma, evitar todo perjuicio al fundo colindante que provenga de la caída de aguas pluviales sobre el propio, por consiguiente la posibilidad de hacer caer dichas aguas sobre la calle o sitio público, ha de entenderse también condicionada por esa finalidad de no causar perjuicio alguno al inmueble o predio vecino y la obligación de recoger convenientemente las mismas aguas, así como su posterior salida a la vía pública, ha de estar igualmente ordenada a fin de evitar cualquier clase de perjuicio, daño o molestia a la finca contigua, en conclusión no se ha acreditado que los demandados hayan canalizado las aguas pluviales como les corresponde.

Cuarto .- Cuestión distinta es si resulta procedente la acción de demolición del muro, ejercitada en atención de que el mismo infringe la normativa urbanística local en cuanto a su altura y perjudica en cuanto al vertido de las aguas pluviales.

Al respecto el Tribunal Supremo ha venido precisando ( STS de 20 de enero de 1965 , 22 de febrero de 1980 , 20 de enero de 1983 ), que la protección o tutela en la vía ordinaria ex artículo 224 (posteriormente 236 y en la actualidad 305) de la Ley del Suelo parte como presupuesto, de que con la vulneración de la normativa o disciplina urbanística que se denuncia, se haya producido un desconocimiento, perjuicio o lesión en los derechos o de las facultades de uso que derivan del artículo 348 del Código Civil , esto es, para el caso de que la infracción de tales normas incida negativamente y de forma directa sobre fincas de terceros afectando directa y efectivamente al derecho de dominio o al menos a la pacífica posesión sobre sus fincas de tales terceros.

Sobre la base de tales hechos entendemos que la acción de demolición integral del muro pretendida no puede merecer favorable acogida, pues como ya recogía esta Sala en sentencia de 15 de diciembre de 1999 , de la que se hace eco la sentencia de esta misma Sala de 16 de junio de 2010 al disponer que " No se puede mantener que las normas administrativas, y más concretamente las normas urbanísticas, sean ajenas al derecho de propiedad. Contrariamente, la aproximación e incluso incorporación de algunas de tales normas al ámbito del derecho privado es práctica antigua y constante del Derecho Civil y así parece suficientemente expresiva la referencia que contienen las normas que en nuestro Código Civil regulan las llamadas "distancias y obras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones" ( artículos 580 y siguientes). Pero aún más, en el concreto plano de la legislación urbanística, los artículos 550 y 551 del Código Civil , reguladores de las disposiciones comunes aplicables a las denominadas "servidumbres legales" o en su traducción práctica, las relaciones de vecindad entre predios, por establecer limitaciones recíprocas respecto de los mismos, contienen una expresa remisión a las leyes y reglamentos especiales que las determinen, y las leyes, reglamentos y ordenanzas generales o locales sobre policía urbana o rural, lo que determina que la normativa urbanística se integre en el ordenamiento privado.

Pero una cosa es el acto administrativo susceptible de recurso en vía administrativa, y otra la actuación privada con vulneración de normas administrativas, en este caso normas urbanísticas ."

Y sigue diciendo " La doctrina expuesta no obsta para que se deba separar con total claridad cuando se debe acudir a la vía administrativa y cuando a la vía civil ordinaria.

Si lo que se trata es simplemente de denunciar una infracción urbanística sin repercusión en la esfera del interés privado, debe acudirse a la primera jurisdicción, ya que de admitirse que ante la inobservancia de las disposiciones administrativas de orden urbanístico relativas a las distancias entre construcciones, pueda acudirse ante la Jurisdicción Civil y la Contencioso Administrativa, de forma indistinta, se crearía una inseguridad jurídica al darse la posibilidad de que se dictaran por una u otra jurisdicción resoluciones contradictorias, pudiendo acordar una de ellas la demolición de la obra, mientras que la otra no. Solamente se superaría esa posible contradicción exigiendo, para acudir a la jurisdicción ordinaria, al lado de la infracción de la norma urbanística de las distancias entre construcciones, único presupuesto necesario para recurrir ante la vía administrativa, el requisito del perjuicio o daño en la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real, perjuicio o menoscabo que no aparece inherente a toda vulneración urbanística. Así, aunque exista la infracción urbanística pero no se da el perjuicio o menoscabo del derecho real de la parte demandante, no tendrá entonces aplicabilidad el contenido del artículo 305 de la Ley del Suelo ."

El art. 305 de la Ley del Suelo que bajo la denominación "acción ante Tribunales ordinarios" recoge que "Los propietarios y titulares de derechos reales, además de lo previsto en el artículo anterior y en el artículo 266 (resarcimiento de daños y perjuicios), podrán exigir ante los Tribunales ordinarios la demolición de las obras e instalaciones que vulneren lo dispuesto respecto a las distancias entre construcciones, pozos, cisternas, o fosas, comunidad de elementos constructivos u otros urbanos, así como las disposiciones relativas a usos incómodos, insalubres o peligrosos que estuvieren directamente encaminadas a tutelar el uso de las demás fincas".

En el presente, nos encontramos ante un muro de contención que delimita el linde de las propiedades de los litigantes situado sobre la propiedad de los demandados, por lo que no debe guardar distancia entre ellas y si bien infringe la normativa urbanística en cuanto a su altura, no causan daño por tal motivo a la propiedad, posesión o cualquier otro derecho real del demandante, en tanto que se encuentran ejecutadas en terreno propiedad de los demandados, de ahí que no resulte procedente la íntegra demolición de tal muro.

La única inmisión que ocasionan en el derecho del demandante es en el extremo relativo al desagüe, pues como consecuencia de los orificios realizados en el referido muro, los demandados vierten las aguas procedentes de su finca sobre la del demandante que no tiene obligación a soportarlas, de ahí que lo procedente resulta la eliminación de tales orificios debiendo proceder los demandados a la recogida de las aguas pluviales de tal forma que caigan en su propio suelo con salida a calle o sitio público, pero nunca sobre el suelo del vecino, debiendo de realizar la oportuna canalización de las aguas que recaen sobre su propiedad de forma adecuada para no causar perjuicio a la finca del demandante. No compartiendo con el juzgador de instancia la conclusión de que tales orificios constituyen meros mechinales del muro de contención, pues como resulta de las fotografías obrantes al informe pericial acompañado con la demanda, tanto el número de orificios, como el tamaño de los mismos evidencian que se trata de canalizaciones de desagüe. Sin que la solución acordada incurra en incongruencia, por cuanto que quien pide lo más pide lo menos.

Todo lo expuesto conlleva la estimación en parte del recurso y la estimación en parte de la demanda planteada, sin imposición expresa de las costas de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC , debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Quinto .- Con respecto a las costas de esta alzada y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Denia, de fecha 23 de abril de 2011 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y con estimación en parte de la demanda planteada por la representación de D. Carlos Manuel frente a D. Ángel y Dña. Reyes , debemos declarar que no existe servidumbre legal ni voluntaria por la que los demandantes deban soportar las aguas procedentes de la finca de los demandados, condenando a los demandados eliminar los orificios de desagüe existentes en el muro de contención que delimita la propiedad de éstos con la del demandante y a canalizar las aguas que recaigan sobre su finca de forma adecuada para no causar perjuicio a la finca del demandante; sin hacer expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.