Sentencia Civil Nº 188/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 47/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 47/11

Procedente del procedimiento ordinario nº 729/08

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilafranca del Penedes

S E N T E N C I A Nº 188

Barcelona, 30 de marzo de 2012

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, D. ANTONIO RECCIO CORDOVA y DON RAMÓN VIDAL CAROU, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 47/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de marzo de 2010 en el procedimiento nº 729/08, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilafranca del Penedés en el que es recurrente MANIPULATS FIGUERES, S.L. y apelado INGEMAR, S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª. Raimunda Marigó Cusiné en nombre de Manipulats Figueres, S.L., contra Ingemar, S.L., condenando a Ingemar,S.L. a abonar la cantidad de dos mil setecientos cuarenta y cinco euros y diez céntimos de euro (2.745,10 euros) aumentada con los intereses legales establecidos en el Fundamento Jurídico Quinto de esta Sentencia. Sin especial condena en costas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON RAMÓN VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por la mercantil MANIPULATS FIGUERES SL, que había sido contratada por la demandada INGEMAR SL para la construcción de una nave industrial, se reclama la cantidad de 5.877,19.-€ correspondiente a la factura 05/128 de abono por liquidación final de obra de 20 de diciembre de 2005, oponiéndose a su pago la sociedad demandada por considerar que, excepción hecha de 331,23 euros, había quedado extinguida por compensación con su factura 6-21 de 10 de abril de 2006 por (a) trabajos de forrado en aluminio hechos en la fachada de dicha nave y (b) el beneficio industrial dejado de percibir correspondiente a varias partidas de la obra que finalmente no le fueron confiadas.

La sentencia de instancia, con estimación parcial de la demanda presentada, condena a la demandada a pagar solo 2.745,10 euros por cuanto acepta la compensación parcial de la factura 6-21, señaladamente por los trabajos de forrado en aluminio de la fachada.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte demandante alegando, como primer y principal motivo de impugnación, el error en la valoración de la prueba por cuanto la sentencia apelada entiende que primero se hizo primero un acabado en granito y luego superpuesto en aluminio cuando en juicio quedó patente que no existió dicha duplicidad de trabajos sino que el acabado de la fachada previsto inicialmente en granito se cambió por otro de aluminio, resultando decisivo a tales efectos los testigos Sres. Carlos Alberto y Paulino quien, además, precisaba que no existió pacto alguno de facturar un precio distinto por dicho cambio de acabado pues el acuerdo era un material por otro sin variación del precio. En segundo lugar alega que conforme a la carga de la prueba correspondía al demandado acreditar la compensación de créditos alegada y, en consecuencia, que hubo una duplicidad de trabajos de forrado y que hubo acuerdo para el nuevo precio de esos trabajos, sin que nada de ello se haya acreditado. Finalmente invoca la doctrina de los actos propios para poner de manifiesto que la demandada le facturó el acabado en aluminio de la fachada al mismo precio que el previsto inicialmente para el granito y que fue mucho después, cuando las obras ya hacía tiempo que estaban terminadas, aproximadamente a finales del año 2005, cuando le giró la factura de abril de 2006 que ahora pretende compensar.

SEGUNDO.- El acabado de la fachada de la nave

El recurso no puede tener favorable acogida por cuanto aun no existiendo una duplicidad de trabajos en el acabado de fachada, sí se ha producido un aumento en la cantidad de obra que justifica el incremento del precio reflejado en la factura 6/21 y, por tanto, la compensación automática de los créditos de las partes en la cantidad concurrente (ex.artículo 1202 Cci).

En efecto, aun cuando el testimonio de Delfín Paulino , que fue el director técnico del proyecto, resulta en buena medida confuso a la hora de explicar el acabado inicialmente proyectado para la nave, pues en un primer momento parece referir que toda la fachada se había acabado en árido de granito, finalmente queda claro que en proyecto estaba previsto dicho acabado para una parte de la fachada pues la otra se remataba con placas de hormigón liso, y que fue a propuesta suya y para mejorar su armonía con las demás naves del entorno, que se decidió añadir en la fachada de la nave un acabado en plancha de aluminio o acero metálico en las zonas terminadas en hormigón liso, pues en esta misma línea se sitúa el testimonio de Carlos Alberto , responsable de PREFABRICATS PUJOL que fue la empresa que facilitó los paneles de la fachada.

En consecuencia, no es del todo cierta la afirmación contenida en sentencia de que " primero se realizó la fachada con granito y posteriormente, y como consecuencia de un cambio de solución constructiva, consensuada entre el constructor y el propietario, se cubrió la fachada con placas de aluminio" pues ello solo es verdad en relación a la parte de la fachada que se había terminado en hormigón liso. No obstante, de lo que no hay duda es que hubo un incremento de obra pues se hizo un trabajo consistente en el forrado con planchas de aluminio que, como bien dice la referida sentencia, " no estaba incluido en el presupuesto ".

En definitiva, que no estamos ante un cambio de un material (árido de granito) por otro (planchas de aluminio) como dice la recurrente sino ante unos trabajos extras que justifican la compensación parcial de créditos declarada por la sentencia apelada.

Por lo demás y en relación al onus probandi o carga de la prueba que establece el artículo 217 LECi, baste decir que la parte demandada cumplió con la suya de acreditar el incremento de obra, por lo que no discutiéndose que el mismo contó con la preceptiva autorizada del dueño de la obra ni el precio al que ascendieron tales trabajos, ningún reproche puede formularse a la compensación declarada en sentencia. Recuérdese que, conforme a consolidada jurisprudencia, el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por el ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1593, carecerá de aplicación (...) en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales (...) en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo aumento de obra" aun cuando siempre será necesaria "la indispensable autorización del dueño (...) si bien no es preciso que la avenencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente, siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita" como ocurre cuando se ejecutan las obras adicionales sin oponerse a ellas el comitente ( STS de 28 de Febrero del 1986 citada en las de 6 de abril de 2000, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001).

Y en cuanto a la doctrina de los actos propios tampoco puede la misma compartirse por cuanto no existe ningún acto previo o antecedente de la parte demandada que pudiera resultarle jurídicamente vinculante pues facturar los trabajos por los acabados inicialmente presupuestado separadamente de los trabajos extras resulta hasta incluso más correcto, sin que de la circunstancia de haberla girado unos meses después de terminada la obra puede tampoco deducirse que hubiera renunciado a cobrar aquel extra o que se atenta contra el principio que prohíbe ir contra los actos propios ( venire contra factum propium non licet ).

TERCERO.- Costas

En cuanto a las costas de esta alzada, al haberse desestimado el recurso presentados, se acuerda su imposición a la parte recurrente (art. 398.1 LECi).

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por MANIPULATS FIGUERES SL, esta Sala acuerda:

1º) Confirmar la sentencia de 15 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. CUATRO de Vilafranca del Penedés

2º) Imponer las costas de esta instancia a la recurrente

3º) Decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ

La presente resolución es susceptible de recurso de casación de concurrir los requisitos legales que lo condicionan ( art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LEC ), que se presentará ante este mismo Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.