Sentencia Civil Nº 188/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 620/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 620/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 ARENYS DE MAR

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 183/2010

S E N T E N C I A Nº 188/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a nueve de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 183/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Arenys de Mar, a instancia de D. Bartolomé , incomparecido en esta alzada, contra Dª. Benita , representada por el procurador D. JOSEP-RAMON JANSA MORELL y dirigida por la letrada Dª. MONTSERRAT CLAPES RUSCALLEDA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de enero de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda instada por el Procurador de los Tribunales Doña MARIA BLANCA QUINTANA RIERA en nombre y representación de D. Bartolomé contra DOÑA Benita representada por el Procurador de los Tribunales Doña LAURA ESPARRICH ROVIRA y acuerdo: Atribuir la guardia y custodia de la hija menor Desireé en favor del padre, D. Bartolomé , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Fijar en favor de la madre, a falta de acuerdo entre ambos progenitores, el siguiente régimen de visitas:

a) Fines de semana alternos des del viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, debiendo de reintegrar la madre a la menor al centro escolar.

b) La mitad de las vacaciones escolares de Navidad. Dicho periodo vacacional se distribuirá en dos periodos. El primer periodo se iniciara a la salida del colegio del último día lectivo y terminará a las 20.00 horas del último día de la primera mitad. El segundo periodo se iniciará a las 20.00 horas del último día de la primera mitad y durara hasta la entrada del colegio del primer día lectivo. A la madre corresponderá la primera mitad de los periodos en años pares y la segunda en impares y al padre a la inversa.

c) Se atribuye a la madre las vacaciones de Semana Santa en su totalidad. Así la madre recogerá a la menor a la salida del colegio del último día lectivo, debiendo de reintegrar la menor a la entrada del colegio del primer día lectivo.

d) Corresponderá a la madre la mitad de las vacaciones escolares de verano. Los meses de julio y agosto se repartirán por mitad entre ambos progenitores por quincenas, correspondiendo al padre la primera quinzena del mes de julio y agosto en los años pares y la segunda en los impares y a la madre a la inversa."

En cuanto a los periodos de junio y septiembre en que la menor no acuda al colegio, también se repartirán entre los progenitores en dos periodos. El primer periodo se iniciara a la salida del colegio del último día lectivo y terminará a las 20 horas del día 30 de junio. El segundo periodo se iniciará el día 1 de septiembre y durará hasta las 20 horas del día anterior a la entrada en el colegio del primer día lectivo. Corresponderá a la madre la primera mitad de dichos periodos en los años pares y la segunda mitad en los años impares y al padre a la inversa.

e) Corresponde a la madre la mitad de las vacaciones escolares delmes de enero. Dicho periodo vacacional se distribuirá en dos periodos. El primer periodo se iniciará a la salida del colegio del último día lectivo y terminará a las 20.00 horas del último día de la priemra mitad. El segundo periodo se iniciará a las 20.00 horas del último día de la primera mitad y durara hasta la entrada en el colegio del primer dia lectivo. A la madre corresponderá la primera mitad de los periodos en años pares y la segunda en impares y al padre a la inversa.

Los gastos de desplazamientos y viaje derivados del cumplimiento del régimen de visitas serán a cargo integramente de la madre.

Dado que en la actualidad la madre reside con carácter permanente en Murcia, para el cumplimiento del régimen de visitas previsto para los fines de semana alternos se establece que será la madre quién se desplace hasta el lugar de residencia de la menor.

Fijar en la cantidad de 150 euros mensuales la pensión alimenticia a cargo de la madre. Dicha cantidad deberá satisfacerla la madre dentro los cinco primeros días de caa mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe el padre y se deberá actualizar anulamente conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores. Se entienden por gastos extraordinarios los de carácter médico no cubiertos por la SEguridad Social y los extraescolares siempre y cuando estos hayan sido previamente comunicados y consensuados por ambos progenitores.

No se hace pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia que ha modificado las medidas adoptadas con ocasión del divorcio y ha atribuido a la madre la custodia de la hija menor de los litigantes ha sido impugnada ante esta Sala por la representación de la señora Benita . Solicita con su recurso que se deje sin efecto tal medida, que se debe únicamente a una situación transitoria debida a la enfermedad que padece, pero que está plenamente restablecida por lo que interesa que le sea conferida la custodia a la madre y que se imponga al demandante la obligación de pago de alimentos y cargas para la menor, así como que se fije el régimen de visitas paterno-filial que corresponda.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada, interesaron la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos, tras ponderar las circunstancias que concurren y con las miras puestas únicamente en favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Del análisis conjunto y ponderado de los medios de prueba practicados resulta, efectivamente, que la actora se encuentre incapacitada objetivamente en determinados periodos para ejercer los cuidados ordinarios respecto a sus hijos debido a la enfermedad que padece. Es cierto que con la ayuda de los servicios sociales que le han prestado asistencia continuada y diaria, y la colaboración de su actual pareja, ha realizado un esfuerzo encomiable por ofrecer a los hijos la estabilidad que precisan.

No obstante lo anterior, son de destacar tres circunstancias relevantes: la primera es el diagnóstico clínico de la enfermedad que padece, recogido en el DSM y en las patologías de la Organización Mundial de la Salud como CIM 301.83, que han provocado reiterados intentos de autolisis con necesidad de internamiento urgente; la segunda, de mayor trascendencia que la anterior por cuanto la enfermedad puede ser controlada médicamente siempre que la recurrente colabore y posea un entorno estable adecuado, la inexistencia de un hogar en el que albergar a sus hijos. De hecho los servicios sociales del Ayuntamiento de Pineda de Mar tuvo que acoger provisionalmente a sus tres hijos para recabar la colaboración de los padres de los niños y de la familia extensa; la tercera es el traslado de su residencia habitual a Murcia durante la tramitación del litigio, para poder ser atendida ella misma por su propia madre.

Los informes técnicos de los que ha dispuesto el tribunal de primera instancia no son las pruebas periciales producidas en el seno del proceso a las que se refiere el artículo 299.4º de la LEC , sino que se trata de documentos emitidos por técnicos de los servicios públicos que pertenecen al historial médico asistencial de la señora Benita y su familia y gozan de presunción de objetividad. Han sido emitidos por los servicios sociales del Ayuntamiento de Pineda (folios 46 al 55) por la Comunidad Terapéutica del Maresme (folios 25 a 59), y por el EAIA (equipo d'atenció a la infancia i adolescencia del Maresme, dependiente de la Generalitat de Cataluña), con intervención de un numeroso grupo de profesionales que han realizado el seguimiento y las intervenciones médicas que esta familia ha necesitado, por lo que carecen de base las alegaciones formuladas por la parte recurrente respecto de la eficacia en el juicio de tales pruebas documentales de especial naturaleza.

La información de la que ha dispuesto el tribunal de primera instancia se completó con un pormenorizado informe de especialistas del SATAF (folios 63 a 74) que, como órgano de asesoramiento judicial de naturaleza especial ex artículo 770.4ª de la LEC , no precisa de la ratificación en la vista oral cuya falta denuncia la recurrente (que tampoco ha solicitado ninguna aclaración sobre su contenido). Las conclusiones del informe psicosocial fundamentan la decisión adoptada, puesto que a pesar de los encomiables esfuerzos personales que realiza, la madre no está en condiciones del seguimiento den el día a día del desarrollo educativo, personal y social de una niña de seis años, pr lo que se ha de involucrar al padre para que ejerza su responsabilidad que dispone de la ayuda de su familia extensa y que deberá contar también con la asistencia de los servicios sociales.

En consecuencia procede mantener la medida de la atribución de la guarda al padre. En cuanto al régimen de visitas y, atendido el hecho nuevo del traslado de la recurrente a Murcia, la sala de oficio y en interés de la menor, concreta las visitas durante el curso escolar en un fin de semana al mes en el que la madre podrá visitar a la niña y tenerla consigo el fin de semana, preavisando con quince días de antelación. Se mantiene el sistema de estancias en los periodos vacacionales. A este respecto y atendidas las circunstancias que en cada momento concurran, se habrán de establecer las modificaciones pertinentes que habrán de adoptarse en ejecución de sentencia por la vía de la jurisdicción voluntaria, al objeto de propiciar la adaptación de las visitas y estancias de la hija con la madre garantizando en todo caso la más extensa relación posible.

TERCERO.- De forma subsidiaria solicita la recurrente que su representada contribuya a los alimentos de la hija menor haciendo frente a los gastos de la misma cuando la tenga en su compañía, puesto que con la pensión que tiene reconocida de 600 € al mes no le es posible pagar la cifra que le ha sido impuesta de 150 € mensuales.

Las circunstancias que concurren en este caso son plenamente subsumibles en la previsión del artículo 266 del Código de Familia (trasladado al 237-3 del CCC), toda vez que la recurrente tiene la condición de discapacitada con una pensión que apenas le alcanza para su propia subsistencia, mientras que el actor trabaja y dispone de la ayuda familiar. La madre ha de costearse los traslados para visitar a la menor y llevarla consigo en los periodos vacacionales, por lo que es razonable la supresión de la contribución impuesta en la sentencia. La representación del actor no ha formulado oposición a esta medida, que se ha de suprimir.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso justifica pronunciamiento de exoneración de las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, párrafo 1º, en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Benita , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 3 de enero de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de ARENYS DE MAR , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido demandante y parte apelada Don Bartolomé y el Ministerio Fiscal, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en dos pronunciamientos: A) respecto al régimen de visitas, durante el curso escolar la madre podrá visitar a la menor un fin de semana completo al mes y los periodos vacacionales en la forma establecida en la resolución que se impugna; y B) se suprime la pensión de alimentos establecida con cargo a la madre, que contribuirá soportando los gastos de la menor cuando la tenga en su compañía; y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus demás extremos. Ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.