Sentencia Civil Nº 188/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 649/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 649/2011-4ª

PRECARIO NÚM. 36/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 VILAFRANCA DEL PENEDÉS

S E N T E N C I A N ú m. 188/2012

Ilmos. Sres.:

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 27 de marzo de 2012.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Precario, número 36/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Vilafranca del Penedés, a instancia de Dª. Enriqueta , contra Dª. Noelia , D. Anton y D. Doroteo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Noelia contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de octubre de 2010 por el/la Juez del expresado Juzgado, asi como del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de fecha 25 de febrero de 2011 de rectificación de la Sentencia indicada.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Enriqueta representada por la Procuradora Dª. Montserrat Sangerman Ramells, contra contra Dª. Noelia y D. Anton , representados por la Procuradora Dª. Cristina Camats Franco, debo declarar y declaro que los demandados poseen en precario la vivienda propiedad del demandante sita en Sant Sadurni d'Anoia en la CALLE000 nº NUM000 ; condenando a los mismos a que dejen la referida vivienda libre, vacua, expedita y a disposición de su propietario, sin derecho a ninguna clase de indemnización, con apercibimiento de lanzamiento a los demandados de dicha vivienda si no la desalojan en el plazo legalmente establecido al efecto; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Debo absolver y absuelvo a D. Doroteo , representado por la Procuradora Dª. Cristina Camats Franco de las pretensiones contra ella deducidas en el presente juicio."

Y la parte dispositiva del auto de rectificación de fecha 25 de febrero de 2011 , es del tenor literal siguiente:

" Que debo rectificar la sentencia de 25 de octubre de 2010 tanto en su FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO -en donde deberá leerse que respecto de la demanda deducida frente a los codemandados Dª. Noelia y D. Anton , las costas se imponen a la parte demandada; y respecto de la demanda dirigida contra el codemandado D. Doroteo , las costas se imponen a la actora- como en su parte dispositiva o FALLO el cual, literalmente, será del siguiente tenor:

"Que estimando la demanda formulada por Dª. Enriqueta representada por la Procuradora Dª. Montserrat Sangerman Ramells, contra contra Dª. Noelia y D. Anton , representados por la Procuradora Dª. Cristina Camats Franco, debo declarar y declaro que los demandados poseen en precario la vivienda propiedad del demandante sita en Sant Sadurni d'Anoia en la CALLE000 nº NUM000 ; condenando a los mismos a que dejen la referida vivienda libre, vacua, expedita y a disposición de su propietario, sin derecho a ninguna clase de indemnización, con apercibimiento de lanzamiento a los demandados de dicha vivienda si no la desalojan en el plazo legalmente establecido al efecto; y todo ello con expresa imposición de costas a los codemandados Dª. Noelia y D. Anton .

Debo absolver y absuelvo a D. Doroteo , representado por la Procuradora Dª. Cristina Camats Franco de las pretensiones contra él deducidas en el presente juicio, con expresa imposición de costas a la parte actora", manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en el procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte codemandada Noelia mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; y contra el Auto de rectificación de Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora Enriqueta mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria, se opuso en tiempo y forma el codemandado Doroteo ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de marzo de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Sra. Noelia la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario, alegando, como cuestión procesal previa, la inadecuación del juicio verbal para resolver la demanda en la que se pretende por la actora Sra. Enriqueta , en su condición de propietaria, la recuperación de la posesión de la vivienda en C/ CALLE000 nº NUM001 , piso NUM001 , de Sant Sadurní d'Anoia, ocupada en precario por la demandada apelante, y sus hijos.

En relación con la cuestión procesal previa planteada, ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio, especial y sumario, de desahucio, del Título XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953 , 17 de Mayo de 1969 ,y 14 de Abril de 1992 ) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Aunque la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario, quedando fuera de su ámbito la cuestión referida a la propiedad, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ) que en el juicio de desahucio por precario no puede impugnarse la realidad del dominio inscrito, ni su validez o eficacia, ni plantearse la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas son cuestiones que sólo pueden ventilarse en el correspondiente juicio ordinario, por lo que lo resuelto en estos autos, se entiende sin perjuicio de lo que pueda resolverse en definitiva sobre la propiedad de la vivienda litigiosa, lo cual no es objeto de estos autos, procediendo por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela, además, la demandada Sra. Noelia , alegando la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandadas las dos sociedades de las que son socios del codemandados, y que han sido domiciliadas por los mismos en la vivienda litigiosa.

En relación con la cuestión opuesta, es doctrina reiterada que la figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente mencionado en el artículo 12 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , es apreciable de oficio, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que el litisconsorcio se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando dada la relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el proceso, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito, y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias en un mismo asunto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986 , 11 de noviembre de 1988 , 11 de diciembre de 1990 , 7 de enero de 1992 , y 30 de enero de 1993 ).

Pudiendo estimarse el litisconsorcio pasivo necesario no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica, sino que es suficiente que, aún sin haber intervenido en la misma relación tengan, un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que después se siguiera otro proceso contra los ahora no demandados cuya resolución final podría ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1988,de 6 de abril , y Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 11 de junio de 1991 , 9 de junio de 1992 , y 1 de abril de 2004 ;RJA 3016 y 4445/1991 , 5177/1992 , y 1669/2004 ) que se hace innecesario dirigir la demanda contra terceros, cuando los efectos de la resolución que se dicte produzca en aquéllos efectos meramente indirectos o reflejos, pues si los efectos hacia el tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria, pudiendo no obstante ese tercero intervenir en el proceso como coadyuvante.

En este caso, las sociedades constituidas por los codemandados ocupan la vivienda objeto de la acción de desahucio por precario en su mera condición de sociedades de las que los codemandados son socios, sin que haya sido alegada la existencia de cualquier otro título que legitime la ocupación de la vivienda por las sociedades creadas por los codemandados distinto del opuesto por los mismos codemandados, de modo que los efectos de la sentencia del precario hacia las sociedades domiciliadas en la vivienda litigiosa son meramente reflejos.

En consecuencia, según lo expuesto, no es posible apreciar la pretendida existencia de litisconsorcio pasivo necesario, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.

TERCERO.- Apela, además, la demandada alegando la falta de legitimación activa de la demandante Sra. Enriqueta , en el ejercicio de la acción de desahucio por precario, en relación con la vivienda en C/ CALLE000 nº NUM001 , piso NUM001 , de Sant Sadurní d'Anoia ocupada por los codemandados.

En relación con la legitimación activa, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002; RJA 9758/2002 ), que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En concreto, para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, según el artículo 250. 1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se encuentran legitimados el dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

En consecuencia, la legitimación ad causam no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss, y 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

Por otro lado, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1991 , 19 de marzo de 1992 , y 14 de marzo de 1995 ), que no puede impugnar la legitimación de un litigante quien dentro o fuera del pleito se la tiene reconocida.

En este caso, la demandada tiene reconocida a la demandante su condición de titular registral de la vivienda litigiosa en la contestación a la demanda del proceso de divorcio contencioso nº 6/09 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilafranca del Penedès.

Y, además, la actora ha aportado en el acto del juicio diversa documentación, no desvirtuada por otras pruebas en contrario, de la que resulta ser la demandante la titular inscrita en el Registro de la Propiedad de la vivienda objeto de la acción de precario.

En este sentido, es cierto que el artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige acompañar a la demanda los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretendan. Pero también el artículo 265.3 permite al actor presentar después de la contestación los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda.

Por lo demás, frente a las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba propuesta por la actora, no ha sido claramente alegado, ni tampoco ha sido propuesta por la parte demandada ninguna prueba, en el sentido de que cualquier otra persona, distinta de la demandante, pueda ser la propietaria de la vivienda litigiosa, no obrando en las actuaciones otros documentos distintos de los aportados por la propia demandante.

En consecuencia, el motivo de oposición no puede ser acogido por cuanto la demandante Sra.Guixà, en su condición de propietaria con título inscrito, se encuentra plenamente legitimada para el ejercicio de la acción de desahucio por precario.

CUARTO.- Apela, además, la demandada la sentencia de primera instancia alegando que su ocupación de la vivienda es en concepto de comodato, y no de precario.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una "concessio rei seu possesionis",de acuerdo con la definción de Ulpiano, "quod precibus petendi utendi conceditur tandiu,quandiu, is quibus concessit patitur" (Digesto,Ley 1ª.Título XXV,Libro XLIII), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 , que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

En este caso, resultando de las alegaciones parcialmente conformes de las partes y la prueba documental que la demandante es la propietaria de la vivienda, en virtud de la escritura de división en propiedad horizontal de 8 de abril de 1987, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo y extintivo a su cargo de la existencia del comodato, o cualquier otro título de naturaleza contractual que le autorizara a continuar en la ocupación de la vivienda, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse en este caso que lo haya probado la parte demandada, por no haberse propuesto ninguna prueba relevante en este sentido.

En cualquier caso, en relación con la pretendida existencia del comodato, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de diciembre de 2002, y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión que los padres hacen en favor de sus hijos del uso de una vivienda de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión la hacen en consideración al hijo, sin una duración, ni un uso determinado, de modo que no se puede presumir el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del matrimonio y sus descendientes puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada.

En este caso, no ha probado la demandada que se pactara un uso concreto, ni una duración determinada para la ocupación por el matrimonio integrado por la demandada y el hijo de la demandante, de la vivienda propiedad de la parte actora, entendiéndose en consecuencia que la ocupación era meramente consentida por condescendencia o liberalidad del dueño, no pudiendo apreciarse en definitiva la pretendida existencia del comodato.

QUINTO.- Opone, igualmente, la demandada, que le fue atribuido el uso de la vivienda por el Auto de 14 de octubre de 2010 dictado en la Diligencias Urgentes nº 93/09 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilafranca del Penedès , y posteriormente en la Sentencia de 9 de noviembre de 2010 del proceso de divorcio nº 6/09 del mismo Juzgado .

Ahora bien, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de octubre de 1999 , y Sentencias de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de diciembre de 2001 y 27 de febrero de 2002 ) que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, tanto a través del convenio regulador aprobado judicialmente, como de la decisión judicial en un proceso matrimonial contencioso, no es sino la mera atribución del uso exclusivo de la vivienda, esto es de la facultad de usarla y disfrutarla, en la relación interna de los cónyuges, y no frente a terceros, de modo que la facultad de uso no modifica la titularidad anterior del matrimonio ocupante de la vivienda, por lo que si el matrimonio no tenía ningún título frente al propietario para ocupar la vivienda, el cónyuge usuario sigue sin tener ningún título frente el propietario después de la atribución del uso, por cuanto la atribución del uso, no supone la creación de ningún título, sino la mera atribución a uno de los cónyuges de una facultad, la de uso, como posesión material de la vivienda, en base al mismo título que, antes de la separación o el divorcio, ostentaran los cónyuges para la ocupación del domicilio familiar.

En este sentido, reitera la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2003 que la medida judicial de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges con exclusión del otro, no altera, ni modifica, ni transforma el título en virtud del cual se venía usando de la misma, permaneciendo inalterable la relación jurídica previa, de usufructo, arrendamiento, o precario, en la que no se otorgan al cónyuge al que se atribuye el uso más derechos de los que ya tenía antes. No podría ser de otra manera si tenemos en cuenta que el dueño es ajeno a la crisis matrimonial, no tiene porque soportar las consecuencias que puedan derivarse de la misma, y no ha sido, ni puede serlo, parte en el proceso matrimonial.

En consecuencia si, según lo expuesto en el fundamento anterior, los cónyuges ocupan la vivienda en precario, y no en comodato, el dueño puede reclamarla a su voluntad en cualquier momento, aunque el uso de la vivienda haya sido atribuido a uno de los cónyuges, con exclusión del otro, en sentencia judicial matrimonial, por lo cual procede en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

SEXTO.- Opone, también, la demandada, que la demandante y su cónyuge hicieron donación de la vivienda a su hijo y a la demandada.

Ahora bien, es doctrina constante, uniforme, y reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1999 , y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de enero de 2002;RJA 4613/1999 , y 7882/2002), que, de acuerdo con el artículo 633 del Código Civil , y el artículo 531.12 del Código Civil de Cataluña, se exige para la validez de las donaciones de bienes inmuebles su otorgamiento en escritura pública como requisito de forma "ad solemnitatem", de modo que la donación de bienes inmuebles hecha verbalmente o en documento privado carece en absoluto de validez al ser requisito esencial de la misma que se haya originariamente instrumentado en escritura pública.

SÉPTIMO.- Opone, también, la demandada la adquisición de la vivienda litigiosa por usucapión, por venir residiendo en ella desde al año 1976.

Sin embargo, en cuanto a la pretendida adquisición por usucapión opuesta por la demandado, es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 , y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de mayo de 2003;RJA 5343/2002 y 6361/2003) que sólo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, y que el requisito no es un concepto meramente subjetivo o intencional ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1964 , 6 de octubre de 1975 , 16 de mayo de 1983 , 19 de junio de 1984 , 10 de abril y 17 de julio de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 28 de junio de 1993 , 6 y 18 de octubre de 1994 , 25 de octubre de 1995 , 7 y 10 de febrero de 1997 , y 16 de noviembre de 1999 ), por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1975 y 25 de octubre de 1995 ), representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1964 y 18 de octubre de 1994 ), consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 1962 , 16 de mayo de 1983 , 29 de febrero de 1992 , 3 de julio de 1993 , 18 de octubre y 30 de diciembre de 1994 , y 7 de febrero de 1997 ), la realización de actos que sólo el propietario puede por sí realizar ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1993 ), es decir, el actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión, de acuerdo con la norma general del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba de la posesión en concepto de dueño de la vivienda litigiosa, por el plazo de veinte años exigido por el artículo 531.27.1 del Código Civil de Cataluña, no puede estimarse que lo haya hecho, por no haberse demostrado por la demandada la ejecución de ningún acto inequívoco en la condición de propietaria de la vivienda.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la demandante.

OCTAVO.- Opone, además, la demandada el pago de los consumos, o las mejoras, en la vivienda litigiosa.

Sin embargo, es lo cierto que, según doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

En este caso, no ha propuesto la demandada prueba alguna del pago de cualquier cantidad a la parte actora en concepto de contraprestación por la ocupación de la vivienda, lo cual igualmente como hecho positivo y extintivo a su cargo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía probarlo a la parte demandada, lo cual no ha hecho.

Cuestión distinta, son las acciones que, en su caso, puedan asistir a la demandada, en la condición de poseedora vencida en la posesión, en relación con los gastos necesarios y útiles en la vivienda litigiosa, conforme a lo previsto en el artículo 453 del Código Civil , y el artículo 522.4 del Código Civil de Cataluña; sin perjuicio asimismo de las acciones que, en su caso, puedan asistir a la demandante, en relación con los frutos civiles dejados de percibir, conforme a lo previsto en los artículos 451 , 455, y concordantes del Código Civil , y los artículos 522.2 y ss del Código Civil de Cataluña; y a salvo las demás acciones que pudieran ejercitar ambas partes en relación con los demás efectos de la ocupación sin título por la demandada, que no han sido, ni pueden ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario.

NOVENO.- En cuanto al pretendido abuso de derecho de la demandante, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , y 13 de febrero de 1995 ), que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado.

En el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la propietaria demandante en obtener la recuperación de la posesión de la vivienda de su propiedad desde el momento en que ya no la ocupa su hijo, no habiendo ninguna causa jurídica que le obligue a soportar la ocupación sin título de la demandada, procediendo en definitiva la desestimación del motivo de apelación.

DÉCIMO.- Apela, por último, la demandada, alegando la prescripción de la acción por el transcurso del plazo de treinta años del artículo 121.24 del Código Civil de Cataluña, siendo así que, según doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio y 8 de diciembre de 1982 , 9 de diciembre de 1983 , 22 de septiembre y 16 de julio de 1984 ,y 9 de mayo de 1986 ), la prescripción, como limitación que es al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, excluye una aplicación rigorista, al ser institución que por no hallarse fundada en la justicia intrínseca del derecho, debe merecer un tratamiento fuertemente restrictivo, descansando en la inactividad del titular del derecho, apta para deducir por vía de presunción legal, el abandono de la acción, durante el tiempo requerido al efecto.

En concreto, en relación con la prescripción de la acción de precario, se ha venido manteniendo por esta Sección que la acción es imprescriptible, por aplicación analógica de la norma del artículo 544.3, en relación con el artículo 121.2 del Código Civil de Cataluña, sobre la acción reivindicatoria.

En cualquier caso, aún de entenderse prescriptible, en cuanto al comienzo del cómputo del plazo de la prescripción, es doctrina constante y reiterada, en relación con el artículo 1969 del Código Civil , que el "dies a quo" viene determinado por la posibilidad de ejercicio de la acción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001;RJA 249/2002 ), de modo que, tratándose del ejercicio de la acción de recuperación de la posesión de una finca ocupada en precario, el plazo se debería contar desde se produjo la oposición de la parte demandada a la devolución de la posesión.

En este caso, no consta ningún acto de la demandada de oposición a la devolución de la posesión anterior al requerimiento por medio del Acta notarial de 11 de noviembre de 2009 (doc 2 de la demanda), por lo que la acción no se encontraría prescrita al tiempo de la presentación de la demanda, el 12 de enero de 2010.

En consecuencia, no es posible apreciar la prescripción de la acción opuesta por la demandada, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo, y por consiguiente del recurso de apelación de la demandada.

ÚNDECIMO.- Apela, a su vez, la demandante, únicamente, en cuanto a las costas de la primera instancia causadas al demandado absuelto D. Doroteo , que se impusieron a la parte actora, alegando la apelante la existencia de dudas de hecho o de derecho.

Centrada así la única cuestión discutida en la apelación de la demandante, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Atendida la referida excepción, invocada por la apelante, es lo cierto que, en el presente caso, pudieron plantearse a la demandante importantes dudas de hecho acerca de la ocupación por el demandado absuelto de la vivienda litigiosa objeto de la acción de precario, por cuanto resulta de la prueba documental que el demandado absuelto se encuentra empadronado en la vivienda litigiosa (f.163); e, igualmente, resulta de las alegaciones conformes de las partes, y la prueba documental (f.276), que el demandado absuelto tiene domiciliada en la vivienda litigiosa a la sociedad Viader Cayón,S.L. de la que es socio, junto con su hermano codemandado D. Anton .

En consecuencia, en este caso, pudo la demandante mantenerse en la creencia, perfectamente fundada, de que el demandado absuelto ocupaba la vivienda objeto de la acción de precario, por lo que procede la estimación del recurso, dejando sin efecto la imposición a la parte demandante de las costas de la primera instancia causadas al demandado absuelto.

DUODÉCIMO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación de la parte demandada Sra. Noelia , procede imponer a la demandada apelante las costas de su recurso de apelación.

De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación de la parte demandante, no procede hacer expresa imposición de las costas de su recurso de apelación..

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Noelia , y ESTIMANDO el recurso de apelación de la demandante Dña. Enriqueta , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 25 de octubre de 2010 , y Auto de aclaración de 25 de febrero de 2011, dictados en los autos nº 36/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vilafranca del Penedès , únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia causadas al demandado absuelto D. Doroteo , de las que no se hace expresa imposición, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución impugnada, condenando a la demandada apelante al pago de las costas de su recurso de apelación, sin expresa imposición de las costas del recurso de apelación de la demandante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.