Sentencia Civil Nº 188/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1087/2010 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO 1087/2010-DS

Procedimiento Ordinario 588/2009

JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 25 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 188/2012

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

Dª BIBIANA SEGURA CROS

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de 2012.

VISTOS , en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 588/09, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, a instancia de CONSTRUCCIONES FONT DE SANT LLORENC S.L. representada por el procurador D. Jaume Castell Nadal, contra COPISTERÍA INFORMÁTICA BLANES S.L. representada por la procuradora Dª. Mª. Francisca Bordell Sarro quien a su vez interpuso demanda de reconvención; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada principal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de septiembre de 2010, por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D Jaume Castell Nadal, en nombre y representación de la entidad Construcciones Font de Sant Llorenc, CONDENAR a Copistería Informática Blanes S.L. a satisfacer a la actora la cantidad de sesenta y cinco mil seiscientos ochenta y cuatro euros con noventa y cinco céntimos, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, debiendo cada una de las partes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que desestimando en su integridad la demanda reconvencional promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª Francesca Bordell Sarró, en nombre y representación de Copistería Informática Blanes S.L., debo ABSOLVER a la mercantil reconvenida de las pretensiones reconvencionales planteadas en su contra, imponiendo a la reconviniente las costas causadas por la reconvención."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la representación de la demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la actora que presentó escrito de oposición al mismo e impugnación de la sentencia, a la que se opuso el apelante principal, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la celebración de Votación y Fallo el día 9 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada Dª BIBIANA SEGURA CROS.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora interpuso demanda ejercitando acción de reclamación por impago de facturas derivadas de contrato de ejecución de obra en reclamación de la suma de 82.039,39 €, más intereses y costas; a cuya pretensión se opuso la demandada alegando incumplimiento contractual, interponiendo demanda reconvencional por la que solicita se condene a la actora al pago de la suma de 69.077,02 € correspondiente a reparaciones de la obra defectuosa y a la pérdida de compraventa de la finca de la parcela NUM000 por mora del actor principal, demandado reconvenido más intereses desde la interpelación judicial y costas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda principal y desestima la reconvencional.

Se acepta la relación de hechos probados referidos en la sentencia dictada por el juzgador "a quo" en todo aquello que no se oponga a lo argumentado por esta Sala.

SEGUNDO.- La demandada recurrente se alza contra la sentencia de instancia alcanzando su alegato a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador en la primera instancia.

Analiza la demandada toda la prueba practicada en el plenario y concluye que debe estimarse la demanda reconvencional pues considera acreditado que la obra resultó inacabada, que existieron numerosos defectos que hubo que reparar y que por el retraso en el cumplimiento del plazo de entrega de la obra perdió la venta de la finca sita en la parcela NUM000 respecto de la cual había firmado contrato de arras de importe 27.500€. y que el actor ha cobrado un 18% más de lo que le correspondería. Alega también infracción del art. 1204 CC por no haberse apreciado novación de la obligación; mala fe contractual y abuso de derecho con respecto a la cláusula 7ª en la que se establece una penalización para el caso de que no se abonen las facturas dentro de los 5 días a haberse presentado.

En primer lugar debe desestimarse la alegación referida a la novación de la obligación por tratarse de cuestión ex novo en esta alzada.

Tampoco es de apreciar mala fe y abuso de derecho en cuanto al contrato suscrito por ambas partes, en concreto en cuanto a la cláusula 7ª en la que se fija la penalización por retraso en el pago, pues la propia Sra. Vicenta manifestó en el acto del juicio que habían discutido sobre este pacto que finalmente aceptó, pacto que le resultó totalmente comprensible tal como se acreditó en el acto del juicio.

En cuanto a la petición de condena de la actora por defectos en la construcción, consistentes en problemas de impermeabilización, de pendiente, los cifra el perito de la actora reconvencional (folios 215 y ss Tomo III) en 15.849, 68 € para la parcela NUM001 y reclama con respecto a la NUM000 la suma de 14.826,42 € conforme facturas presentadas por el Sr. Fausto (folios 216 y ss Tomo IV) referidas a goteras en tejado y repaso chimenea, terraza, rampa garaje, voladizo piscina, zanjas terraza, piscina y escalera.

Le asiste razón a la demandada, pues efectivamente de las actas notariales (folio 200 y ss Tomo IV) se acredita que hubo humedades y defectos de construcción. La valoración de los mismos con respecto a la parcela NUM001 será de 15.849,68 € conforme pericial aportada por la actora reconvencional que no ha sido desvirtuado por prueba en contra alguna y con respecto a la finca NUM000 , habiendo manifestado en el plenario el Sr. Victor Manuel que el 75% de su facturación (14.826,42 €) respondía a la realización de la piscina, deberá serle abonado el 25% del total reclamado que asciende a 3.962,42 €, ya que la piscina no fue hecha por la actora.

No es de estimar el alegato referido a que el actor ha cobrado un 18% más de lo que correspondía. Obvia éste referir a su argumentación que lo reclamado por el actor corresponde al total de obra efectivamente realizada que excede del inicial cometido debido a las modificaciones que se introdujeron tal como manifestaron el propio aparejador de la obra, así como ambos peritos, el judicial y el Sr. Edemiro .

Por último reclama por mora y pérdida de venta de la vivienda de la parcela NUM000 la suma de 27.500 €, mora que no es de apreciar pues precisamente la licencia de primera ocupación no se pudo obtener por no haber aportado el arquitecto al Ayuntamiento el plano con todas las modificaciones que se hicieron en la obra, a lo que debe añadirse que no se acredita en forma alguna que Copistería Informática Blanes S.L. hubiera hecho abono de esa suma al posible comprador ya que no aporta documental alguna ni mucho menos propone a la futura compradora como testigo.

Por todo ello debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la demandada, actora reconvencional y condenar a Construcciones Font de Sant Llorenç a pagar a la actora reconvencional la suma de 19.812,10 €.

TERCERO. - Impugnación Construcciones Font de Sant Llorenç

La actora principal impugna la sentencia e interesa se condene a la demandada al pago de 78.665,39 € pues no se había pactado que hiciera la cimentación de la valla, ni las excavaciones relativas a piscina, escaleras y muros.

La actora reclama por los trabajos extra realizados derivados de las modificaciones respecto del plano inicial quedando pendiente de pago la suma de 7.040€, correspondiente a muros perimetrales y tela metálica de las dos parcelas.

- factura NUM002 de 17 abril 08, importe 348 € por desembozo tubo general de cloaca. (folio 2 Tomo III)

- factura NUM003 de 7 mayo 08, importe 6.485,22 € por recepción obra parcela NUM000 . (folio 3 Tomo III)

- factura NUM004 de 17 abril 08, importe 981,36 € honorarios Abogado Sr. Teodulfo . (folio 4 Tomo III)

- factura NUM005 de 7 mayo 08, importe 6.485,22 € por recepción obra parcela NUM001 . (folio 5 Tomo III)

- factura NUM002 de 17 abril 08, importe 1.392 € por reconstrucción 6 mts. cuadrados muro con pasamanos de la calle. (folio 6 Tomo III).

- factura 16/08 de 20 marzo 08, importe 1.284 € por pintura interior parcela NUM000 . (folio 7 Tomo III)

- Penalización e intereses de las facturas abonadas fuera de plazo por un total de 64.703,59 € (folios 8 a 31 Tomo III).

No procede el pago de las facturas NUM003 y NUM005 pues no fue la actora quien realizó la recepción de la obra. Tampoco la NUM002 pues no se ha realizado prueba alguna que acredite que se embozó el tubo general de la cloaca por culpa de la demandada. Tampoco la NUM002 pues precisamente quedó acreditado que no fue realizado todo el muro por la actora así lo manifestó el testigo aparejador Sr. Efrain , y corroboró la declaración de ambos peritos tanto Don. Edemiro propuesto por la demandada como el perito judicial Sr. Leon quienes coincidieron en que hay zonas de muro en las que falta la valla, no acreditándose la existencia de pasamanos en la calle.

Con respecto a la factura NUM004 , en el acto del juicio la Sra. Vicenta corroboró que intervino el letrado para solventar los requerimientos efectuados por el Ayuntamiento respecto de ambas parcelas, aunque ella no fue quien lo contrató. De la documental aportada (folios 215 y ss Tomo I) se acredita que el Letrado presentó recurso de reposición contra la orden de conservación dictada contra la promotora por desprendimiento de tierras. Resulta evidente que el Ayuntamiento a quien requiere es a la titular de la licencia de obra, pero ello no significa que la actuación del letrado sea en beneficio de ésta, pues lo que es seguro que el desprendimiento de tierras no puede serle imputado, por lo que acreditado que fue la actora quien contrató al letrado y que su actuación lo fue en beneficio de la constructora a quien podría serle imputado ese desprendimiento, y no habiendo sido aportada la resolución que dictara el Ayuntamiento en el sentido de no atribuírsele esa responsabilidad, no podemos concluir como lo hiciera el juez a quo que la intervención del letrado fue en beneficio de la promotora.

Sí resulta procedente el pago de la factura 16/08 de 20 marzo 08, importe 1.284 € por pintura interior parcela NUM000 , pues el testigo Sr. Victor Manuel propuesto por la demandada, manifestó que cuando intervino en la obra para hacer la piscina las casas estaban pintadas.

También lo es la penalización por pago fuera de plazo como se ha señalado anteriormente.

Procede por tanto estimar parcialmente el recurso interpuesto por la actora y condenar a la demandada al pago de la total suma de 65.987,59 € suma resultante de deducir del total al que fue en su día condenada la demanda 981,36 € de la minuta de honorarios y sumar 1.284 € por la factura de pintura 16/08, más los intereses legales desde la fecha de esta resolución en cuanto al exceso apreciado en esta instancia.

CUARTO. - No procede imponer las costas del recurso a ninguno de los recurrentes por imperativo del art. 398.2 LEC , debiendo ser devuelto a ambos recurrentes el depósito constituido para apelar de conformidad con la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009 .

Siendo parcialmente estimadas ambas demandas, principal y reconvencional, cada parte abonará las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad. ( art. 394 .2 LEC )

Por lo que concierne a los intereses, se mantendrá la decisión del Juzgado, no atacada en el recurso.

En lo que toca al interés del artículo 576 LEC , respecto al cual ha de adoptarse una decisión expresa por mandato de dicho precepto, se considera procedente que la suma que finalmente se fija en concepto de indemnización devengue interés desde la fecha de esta resolución en la cantidad en la que ahora se incrementa la indemnización, manteniéndose desde la fecha de la sentencia apelada el devengo de interés sobre la suma que en ella se reconoció.

QUINTO. - A los efectos del art. 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de normas de derecho civil catalán, de conformidad con los arts. 477.2.3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria única de esa norma legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COPISTERÍA INFORMÁTICA BLANES S.L contra la Sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Mataró en autos de Juicio Ordinario nº 1843/08, de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, y CONDENAMOS a CONSTRUCCIONES FONT DE SANT LLORENC S.L. a pagar a la actora reconvencional Copistería Informática Blanes S.L. la suma de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS DOCE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (19.812,10 €) con intereses legales desde la fecha de esta resolución. sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la impugnación interpuesta por CONSTRUCCIONES FONT DE SANT LLORENC S.L, debemos REVOCAR y REVOCAMOSPARCIALMENTE la Sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Mataró en autos de Juicio Ordinario nº 1843/08 y CONDENAMOS a la demandada COPISTERÍA INFORMÁTICA BLANES S.L a pagar a la actora la suma de SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (65.987,59 €) cuya cantidad devengará el interés legal incrementado en dos enteros, que se aplicará, en cuanto a la cantidad reconocida en la sentencia apelada desde su fecha, y en cuanto a la diferencia en más, que ahora se establece, desde la fecha de la presente sentencia, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada y con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Siendo parcialmente estimadas ambas demandas, principal y reconvencional, cada parte abonará las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad. ( art. 394 .2 LEC ).

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y, firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y la Leyes. DOY FE