Sentencia Civil Nº 188/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 617/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 188/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de La Línea de la Concepción

Juicio de Divorcio Contencioso n º 93/2.009

Rollo Apelación Civil n º 617/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 18 de Abril de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Jacinto , representado por el Procurador Don Antonio Gómez Armario y defendido por el Letrado Doña Alicia García Cabrera Verge, y como parte apelada e impugnante DOÑA Paloma , representada por el Procurador Doña Rosa Jaén Sánchez de la Campa y defendida por el Letrado Doña maría Teresa Muñoz Mena, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de La Línea de la Concepción , en el Juicio de Divorcio contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.011 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda de Divorcio interpuesta por el procurador Sr. Escribano de Garaizábal en representación de Dª Paloma contra D. Jacinto representado por el Procurador Sr. Aldana Ríos, DEBIENDO DECLARAR Y DECLARADO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de ambos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a esa declaración, ACORDÁNDOSE como efectos derivados del mismo los siguientes:

Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de los hijos Tracy y Adrián, siendo la patria potestad compartida.

En concepto de alimentos, el padre contribuirá con la cantidad de 300 euros mensuales para los hijos de Tracy y Adrián; importe que será actualizable al alza según el I.P.C. otro índice que lo sustituya , debiendo efectuarse su abono dentro de los cinco primeros días de cada mes en cuenta abierta en entidad bancaria con oficina abierta en territorio español, cuyos titulares sean los dos hijos y la madre, contribución que habrá de ser mantenida hasta que los dos hijos alcancen independencia económica o los 26 años.

Asimismo, los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

Cuando la hija Tracy alcance independencia económica o cumpla los 26 años , la contribución que se abone entonces debe ser reducida en un 50%, desapareciendo cuando el hijo menor Adrián llegue a los 26 años o después de cumplir los 18 años alcance independencia económica.

-Se atribuye el uso y disfrute del hogar familiar sito en La Linea, URBANIZACIÓN000 , PASEO000 bloque NUM000, Escalera NUM001 NUM002 NUM003, a la esposa y a los hijos del matrimonio, así como el uso y disfrute de los muebles y enseres de uso ordinario que en ella se hallan.

- En cuento al régimen de visitas entre el padre y el hijo menor de edad Adrián , teniendo en cuenta la actividad laboral que aquél desempaña , sujeta turnos, habrá de llevarse a cabo teniendo en cuenta el horario laboral del padre. Por ello, fijándose dicho horario con carácter semanal, el padre pondrá en conocimiento de la madre con la suficiente antelación el calendario laboral impuesto semanalmente al padre por la empresa para la que trabaja a fin de que puedan concertarse las visitas entre el menor y su padre durante cada semana.

- En concepto de cargas del matrimonio, cada parte abonará por mitad las cuotas de los préstamos hipotecarios que gravan las viviendas de La Linea de la Concepción y Manilva."

SEGUNDO.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de DON Jacinto se interpuso, en tiempo y forma , recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo" , quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 16 de Abril de 2.012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. magistrado ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso del recurso se concreta en la alegación de indefinición por la inadmisión por el Juez "a quo" de determinados documentos con infracción de lo dispuesto en los artículos 265.4 y 440.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como el artículo 24 de la Constitución Española, mas como quiera que no se solicita la nulidad de actuaciones por dicha infracción procesal y que el artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal, resulta evidente que procede la desestimación del motivo. Por otro lado hemos de recordar al apelante que mediante auto de esta Sala de fecha 16 de Diciembre de 2.011 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia , siendo recurrido el mismo en reposición y resulto desestimatoriamente por auto de fecha 27 de Enero de 2.012.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso así como también la impugnación formulada por la apelada se refiere a una incongruencia extra petita de la sentencia que ha concedido una pensión alimenticia a la hija de nombre Tracy, en la actualidad mayor de edad, sin que la misma hubiera sido solicitada por la actora, apelada e impugnante. Ciertamente el artículo 218.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil impone como requisito imperativo del contenido de las Sentencias, entre otros, ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes. La congruencia es harto conocido por reiterado jurisprudencialmente se define por la perfecta adecuación de la parte dispositiva con los pedimentos de la demanda que conlleva igualmente a la adecuación con los términos que las partes han planteado sus peticiones y pretensiones, no pudiendo la Sentencia otorgar mas de lo pedido, ni menos de lo que hubiere sido admitido por el demandado ni otorgar cosa diferente que no hubiere sido pedida ( Sentencias entre otras , Tribunal Supremo 8 febrero y 11 abril 2000, 26 noviembre 2001 ; 10 abril, 16 mayo y 8 noviembre 2002, 19 septiembre 2003, 4 octubre 2004 y 25 mayo 2005 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre de 1.996, compendiando la doctrina jurisprudencial establecida por el mismo, establece que la congruencia, como requisito esencial de la Sentencia, requiere que entre la parte dispositiva de la misma y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia y correlatividad , tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiere ejercitado, sin que sea lícito al Juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras; debiendo resultar la incongruencia de comparar lo postulado en el suplico de la demanda y los términos del fallo combatido. Ahora bien, también , constituye doctrina jurisprudencial de dicho Tribunal , representada como epítome por la Sentencia de 8 de Febrero de 1.985, cuando en ella se plasma, que la congruencia va referida no a una rígida acomodación a la literalidad de lo suplicado en los escritos de alegaciones de las partes y a lo resuelto en la parte dispositiva de la Sentencia que se impugne, sino a una racial correspondencia entre lo uno y lo otro.

Pues bien, centrando lo antedicho al núcleo de la presente cuestión, hay que afirmar paladinamente que en la Sentencia recurrida resulta incongruente al conceder una pensión alimenticia a una hija mayor de edad sin que la misma haya sido solicitada por ella o el cónyuge que la representa, siendo así que la misma impugnante reconoce que dicha hija no vive continuamente con ella, por lo que procede la estimación del motivo.

TERCERO.- Finalmente, basa la apelante su recurso y la impugnante su impugnación , conforme alegaron sus respectivas direcciones jurídicas en los escritos de interposición del mismo e impugnación que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" con respecto a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo común menor de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada , pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la Sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitados los motivos del recurso y la impugnación, hemos de tener en cuenta que , conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien , siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía , el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad , viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc. , en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos , por su condición de tal y no solamente por el padre.

Por todo ello, no acreditándose especiales necesidades en el menor debemos entender que las mismas serán las comunes y similares a otros niños de su edad, y por lo que se refiere a la situación económica del apelante, existe una abundante prueba documental en los autos para poder considerar no solo sus ingresos sino también los gastos y obligaciones que pesan sobre el mismo, por todo lo cual procede la confirmación de la Sentencia apelada en cuanto al establecimiento de una cuantía de 150 ?.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jacinto y estimada parcialmente la impugnación formulada al mismo por la representación de DOÑA Paloma, y revocado parcialmente el fallo de la Resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en canto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimado parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jacinto y estimando parcialmente, como estimamos, la impugnación formulada al mismo por la representación de DOÑA Paloma contra la sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.011 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de La Línea de la Concepción en los autos de que este rollo trae causa , y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de suprimir la pensión alimenticia de la hija de nombre Tracy y fijar la cuantía de la de Adrián en 150 ?, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las de esta alzada, así como la devolución del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 , de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme procediendo contra dicha Resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así , por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.