Sentencia Civil Nº 188/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 184/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN SECCIÓN TERCERA S E N T E N C I A Núm. 188/12 Iltmos. Sres.: Presidente D. JOSE CALIZ COVALEDA Magistrados D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ En la Ciudad de Jaén, a veintidós de Junio de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Divorcio, seguidos en primera instancia con el núm. 1718/2009, por el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS y de FAMILIA de JAEN, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 184/2012 a instancia de Damaso , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Méndez Vilchez y defendido por el Letrado Sr/a. Alcántara Armenteros, contra Florinda , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Del Balzo Castillo y defendido por el Letrado Sr/a. Merino de Dios. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDO los

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por D. Damaso y Dª Florinda , celebrado el 12 de agosto de 2000, en Jaén, con las medidas que se recogen en los

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución de instancia que acuerda la disolución judicial por divorcio del matrimonio de los litigantes, se articulan sendos recursos de apelación en donde se solicita en primer lugar determinadas precisiones sobre el régimen de visitas fijado a favor del progenitor no custodio.

En el recurso articulado por la demandada se plantea como único motivo del mismo la discrepancia con el horario de recogida de los menores los viernes, entendiendo que ha de realizarse a las 21 horas en el domicilio materno.

En el recurso planteado por el actor se plantea como primer motivo la discrepancia sobre el régimen fijado en períodos vacacionales.

Con respecto al régimen o derecho de visitas éste se enmarca dentro del ámbito de la patria potestad. El art. 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza: matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función ( SSTS 31-12-1996 y 11-10-1991 ).

El derecho del progenitor, que no convive con su hijo por la ruptura del matrimonio o de la convivencia de mero hecho, a comunicarse con él, llamado de visitas, no es incondicionado sino subordinado al interés o beneficio de éste.

Entrando en el análisis de los concretos motivos de impugnación del régimen de visitas fijado en la resolución recurrida, hemos de manifestar que la pretensión de la demandada de retrasar hasta las 21 horas el horario de recogida de los viernes carece de fundamento alguno puesto que no se tiene en cuenta que, dado el lugar de residencia del progenitor no custodio (Valdepeñas - Ciudad Real-), supondría obligar a viajar a los menores a horas intempestivas que en nada favorecerían el régimen de vistas fijado, más aún cuando la realización de actividades extraescolares por los mismos ya aparece tenida en cuenta en la resolución recurrida, retrasando la recogida de los menores a la finalización de tales actividades.

Sí debe de prosperar sin embargo la pretensión del actor de fijar un régimen de visitas para las vacaciones escolares que permita la estancia de los menores de modo equitativo con ambos progenitores; en este sentido sorprende a esta Sala por qué la juez a quo, pese a manifestar que el propósito de este régimen de estancias vacacionales es que los menores estén equitativamente con ambos progenitores, luego sólo regula la estancia de los menores en Navidad los días 24, 25 y 31 de Diciembre, 1 y 6 de Enero; en verano no regula las estancias en los meses de Julio y Agosto, y en Semana Santa solo regula la estancia para la segunda mitad de la semana. Tal incongruencia debe de ser subsanada en esta alzada fijando el siguiente régimen: -Navidad.- Se divide el régimen de estancias en dos períodos: El primero se inicia desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 19 horas del 31 de Diciembre; y el segundo desde las 19 horas del 31 de Diciembre hasta el inicio del colegio. Corresponde a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los impares.

-Semana Santa.- El primer período se inicia desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo a las 19 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 19 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas. Corresponde a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los impares.

-Verano.- El primer período se inicia desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de Julio y el segundo se inicia desde el 1 de Agosto hasta el inicio del curso. Corresponde a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los impares SEGUNDO .- La parte actora plantea como segundo motivo del recurso la impugnación de la cuantía fijada tanto para la pensión alimenticia como para la pensión compensatoria, al considerar que la misma es excesiva para la limitada capacidad económica de la parte obligada al pago.

La pretensión actora está amparada en una errónea valoración probatoria por parte de la juez a quo.

Con respecto a la errónea valoración de la prueba es necesario partir de una uniforme doctrina jurisprudencial según la cual, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informa el proceso civil, debe implicar, 'ad initio' el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte, pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas).

En el caso de autos no se aprecia el error planteado por el apelante, estimando esta Sala que las cuantías de las prestaciones económicas fijadas en la resolución recurrida son ajustadas a la capacidad económica del apelante, por lo que el motivo articulado debe de ser desestimado.

TERCERO .- Dada la especial naturaleza de la cuestión controvertida no procede realizar imposición de las costas causadas en esta alzada.

CUARTO .- Procédase por el Juzgado de instancia a la devolución al recurrente Sr. Damaso de la totalidad del depósito constituido en su día para recurrir, conforme a lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , según redacción dada por L.O. 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Florinda y ESTIMANDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Damaso , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de JAÉN con fecha 2 DE NOVIEMBRE DE 2011 en Autos de Juicio DIVORCIO seguidos en dicho Juzgado con el número 1718 del año 2009, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida Sentencia en el siguiente sentido: El régimen de visitas de los períodos vacacionales será el siguiente: -Navidad.- Se divide el régimen de estancias en dos períodos: El primero se inicia desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 19 horas del 31 de Diciembre; y el segundo desde las 19 horas del 31 de Diciembre hasta el inicio del colegio. Corresponde a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los impares.

-Semana Santa.- El primer período se inicia desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo a las 19 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 19 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas. Corresponde a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los impares.

-Verano.- El primer período se inicia desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de Julio y el segundo se inicia desde el 1 de Agosto hasta el inicio del curso. Corresponde a la madre la elección del período en los años pares y al padre en los impares.

Quedan inalterados el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Devuélvase el deposito constituido para recurrir en apelación al Sr. Damaso .

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, Recurso de Casación y/o por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 468 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de interponerse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los veinte días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, -para cada uno de ellos-que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000- 06-0184-12, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.