Sentencia Civil Nº 188/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 454/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º CINCO DE MÁLAGA .

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 352 / 2.010.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 454 / 2.011.

S E N T E N C I A N.º 188 / 12

Ilmos. Sres.

Presidente

D. José Javier Díez Núñez.

Magistradas:

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

D.ª Soledad Jurado Rodríguez.

En la ciudad de Málaga, a dieciocho de abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas N.º 352 / 2.010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga, sobre Modificación de Medidas matrimoniales, seguidos a instancias de Don Luciano representado en el recurso por la Procuradora Doña M.ª del Mar González Peña y defendido por la Letrada Doña Georgina Moreno Küstner , contra Doña Adelaida , representada en el recurso por la Procuradora Doña Amalia Chacón Aguilar y defendida por la Letrada Doña Amalia Moreno Marín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.010 , en el juicio de Modificación de Medidas N.º 352 / 2.010 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "FALLO.- Desestimar la demanda de modificación de medidas interpuesta por D/. Luciano contra D.ª Adelaida y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda, imponiendo las costas a la parte actora."(sic)

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 18 de abril de 2012, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda que en ejercicio de acción modificativa de medidas adoptadas en proceso de divorcio, dedujera Don Luciano frente a Doña Adelaida , en la que se pretendía la reducción de la pensión alimenticia que viene establecida a favor de sus dos menores hijos Cora y Fernando, a la suma de 100 euros mensuales para cada uno de ellos, pretensión modificativa de la que, en definitiva , se absuelve a la demandada, con imposición de costas al actor que, a través de su representación procesal, se ha alzado en apelación frente a la expresada resolución.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada en el recurso de apelación se hace preciso considerar previamente que la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la constitución Española y que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales y otra distinta, la institución de alimentos entre parientes, ( artículo 142 y siguientes del Código Civil ), sustentada en base a presupuestos como la relación conyugal o de parentesco, necesidades del alimentista y posibilidades económicas del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar. El supuesto controvertido en estos autos, queda enmarcado en el primero de los dos casos citados, determinando el artículo 110 del Código Civil " que el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", deber éste que deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, es una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , en cuyo ámbito y para determinar la cuantía, caben criterios de mayor amplitud y pautas mucho más elásticas siempre en beneficio del menor. Por otro lado, para que proceda la modificación de una medida adoptada en un proceso de nulidad, separación o divorcio, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada por ser sobradamente conocida que interpreta el artículo 91 del Código Civil , es preciso que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias en relación con las que se tuvieron en cuenta cuando la medida fue adoptada, es decir, un a alteración relevante y significativa, o lo que es lo mismo, que se trate de circunstancias sobrevenidas de notoria entidad, que sean imprevistas, surgidas de acontecimientos ajenos a las partes y sin posibilidad de previsión anticipada, que no sean coyunturales sino estables y permanentes en el tiempo, siendo por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración por quien demanda, de que la alteración invocada ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la situación precedente, sin que ello pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino en verdaderas alteraciones objetivas, suficientemente probadas, incumbiendo tal prueba a quien las alega. La parte apelante considera, en primer lugar como alteración sustancial, el haber tenido, tras el dictado de la Sentencia cuya modificación pretende una nueva hija nacida de una relación posterior y si bien esta Sala ha venido manteniendo reiteradamente la doctrina que al respecto exponen tanto el juzgador a quo en la Sentencia como la parte apelada en su escrito de oposición, también es cierto que la misma ha sido matizada por el Tribunal Supremo, en Sentencia, entre otras de 3 de octubre de 2.008 , en el sentido de indicar que debe atenderse , en cada caso , a las circunstancias que concurran pero en un análisis global completo, en el sentido de que es indudable el derecho de todo hijo sea matrimonial o no, a recibir asistencia alimenticia, pero que ello no es óbice el que baste alegar la circunstancia del nacimiento de un nuevo hijo para lograr la modificación por reducción, de la cuantía de prestaciones alimenticias nacidas en tiempo anterior, dado que en cada caso deben ponderarse las circunstancias concurrentes y así si la capacidad económica del obligado es ciertamente insuficiente para mantener la cuantía de la primitiva obligación alimenticia y afrontar las necesidades de los nuevos hijos habidos, podrá reducirse aquella, al objeto de ser satisfecha, asimismo, ésta, teniéndose en cuenta, además, los recursos del otro progenitor del nuevo hijo, que, igualmente viene obligado a contribuir, proporcionalmente a la atención de los alimentos de ese hijo habido ( artículo 145 C.C .). En el supuesto que las posibilidades patrimoniales del primitivamente obligado lo permitan, sin merma de la atención de sus propias necesidades vitales, éste deberá satisfacer la deuda alimenticia establecida para sus procreados en los procesos matrimoniales, sin que el acaecimiento de nueva descendencia se entienda como una modificación sustancial de circunstancias que aconsejen la reducción del alcance cuantitativo de la prestación alimenticia ya determinada. Y este es el sentido que hay que dar a las resoluciones de esta Sala, en la que ha venido manteniendo que es del parecer que el nacimiento de un nuevo hijo en la segunda unión de uno de los progenitores no constituye por sí mismo un cambio o variación de las circunstancias que consienten una modificación de las medidas definitivas. No puede olvidarse que se trata de una circunstancia buscada y querida de propósito por el progenitor que solicita la medida, por consiguiente que no es ajena a su voluntad, y que de admitirse sin ningún tipo de condicionante podría dejar fácilmente sin contenido unas medidas que tiene sólidos fundamentos legales, sociales y económicos, además de la carga adicional de haberse impuesto a través de un procedimiento judicial con todas las garantías. No se puede negar el derecho de los progenitores que tras un crisis matrimonial puedan formar una nueva familia, pero tampoco que el reconocimiento de ese derecho pueda hacerse a costa de perjudicar o disminuir otros derechos especialmente dignos y necesitados de protección como el de los hijos del matrimonio, cualquiera que sea su filiación, especialmente el derecho a la igualdad, y a la suficiencia de las pensiones con el fin de subvenir las necesidades de la educación, sanidad, ocio, vestido y alimentación. Pues bien, y partiendo del presupuesto de que el nacimiento del nuevo hijo no basta por sí solo para considerarlo como modificación sustancial, el demandante debería haber demostrado que el mantenimiento de las medidas cuya modificación pretende le resulta perjudiciales y de insoportable cumplimiento, acreditación que no ha llevado a cabo, en la medida en que no ha logrado probar que su situación económica haya empeorado, pues pretende la probanza de tal extremo alegando que se encuentra en situación de desempleo, circunstancia esta que no es nueva, ya que era esta la situación laboral en la que se encontraba al tiempo del divorcio, situación de desempleo que expresamente se contempla en la Sentencia cuya modificación pretende, desprendiéndose, por demás, de la hoja de vida laboral del mismo, que desde el dictado de la Sentencia de divorcio, el hoy recurrente volvió a incorporarse al mercado laboral, trabajando en empresas varias, alternando periodos de empleo con otros de desempleo, resultando por demás contrario a esa precariedad económica que se alega, el hecho de haber realizado un viaje al extranjero , como consta acreditado, inconcebible de existir esa situación de precariedad económica del recurrente, que, a mayor abundamiento no ha satisfecho la pensión alimenticia de sus hijos, ni, incluso, cuando ha tenido trabajo. Por otra parte, tampoco acredita cuál sea la situación económica de la madre del nuevo hijo habido, la cual, también está obligada a contribuir al sostenimiento del mismo. En definitiva el actor debió acreditar , y no lo ha hecho , que los ingresos de la nueva unidad familiar, es decir, de todos sus componentes, inciden notablemente en las prestaciones alimenticias que pretende reducir, no bastando a tales efectos, el solo hecho del nacimiento de un nuevo hijo.

TERCERO.- Alegaba, igualmente, el actor hoy recurrente como alteración sustancial, su escasa capacidad económica dada su situación laboral de desempleo, alegación ésta que ya ha sido analizada en el anterior fundamento de derecho al que hemos de remitirnos al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, y por último, y ello novedosamente al hilo del recurso de apelación, que la situación laboral de la Sra. Adelaida , madre de los menores, ha cambiado pues tiene un contrato de trabajo indefinido, por cuyo trabajo percibe unos 1.000 euros mensuales, por lo que su capacidad económica ha mejorado, alegación esta que no puede ser tenida en cuenta a los efectos de acceder a la pretensión modificativa articulada en la demanda, y ello no solo porque es novedosa y de admitirse resultaría conculcado el principio jurídico "pendente apellatione nihil innovetur", con indefensión de la demandada, a la que se habría privado de su derecho de defensa y prueba frente a la misma, sino también porque la capacidad económica que hay que analizar es la del obligado a fin de determinar si ha disminuido hasta el punto de justificar la reducción de la cuantía alimenticia por él pretendida. A todo ello se puede añadir que el actor, no ha probado si la hoy demandada trabajaba o no al tiempo del dictado de la Sentencia de divorcio, no constando, pues cuál fuera en aquel entonces la capacidad económica de la misma, no siendo el trabajo de la esposa , sino fruto de una verdadera necesidad, dada las circunstancias concurrentes, en orden al sostenimiento de las hijas que quedaron bajo su custodia. Tampoco puede, por último, ser considerada la alegación del recurrente relativa a que la pensión alimenticia fijada en su momento, no estuvo debidamente fundamentada, y ello por cuanto que el procedimiento que hoy nos ocupa es de Modificación de Medidas, cuyo objeto es determinar si por concurrir alteraciones sustanciales en las circunstancias tenidas en consideración a la hora de fijar medidas en un anterior proceso matrimonial, procede su modificación, no llegando la Sala a comprender como, si el Sr. Luciano , entendía que la pensión alimenticia que la Sentencia de divorcio fijó a favor de sus hijas y a su cargo, no estaba debidamente fundamentada, no formuló, no obstante ello, el correspondiente recurso de apelación contra dicha resolución, no siendo admisible utilizar el cauce procesal que nos ocupa, a fin de intentar, en definitiva, una apelación absolutamente extemporánea de la Sentencia de divorcio, razones todas las expuesta que conducen al perecimiento íntegro del recurso de apelación y, consecuentemente, a la confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procésales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

: Desestimar el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido la Procuradora Doña M.ª del Mar González Peña, en nombre y representación de Don Luciano , frente a la Sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2.010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º Cinco de Málaga , en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 352 / 2.010 a que este Rollo se refiere y , en su virtud , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución , e imponemos , a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.