Sentencia Civil Nº 188/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 783/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00188/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 783/12

S E N T E N C I A Nº 188

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Gómez Martínez

Magistrados:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca, a treinta de abril de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca, bajo el número 112/11 , Rollo de Sala numero 783/12,entre partes, de una como, actora apelante D. Sabino , representado por el Procurador D. Pedro Puigdellivol Alou y asistido del Letrado D. Gabriel Moranta Martorell, de otra, como demandada apelante por vía de impugnación Dña Rosalia , representada por la Procuradora Dña Catalina Juan Femenia y asistido del Letrado D. Juan Camacho Peña.

ES PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Mª Rosa Rigo Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca, se dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2012 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Puigdellivol Alou, en nombre y representación de D. Sabino , contra Dña Rosalia , debo condenar y condeno a la demandada a que abone al demandante, en concepto de prestación alimenticia, y hasta un límite máximo total de 70.000 euros, una pensión de 250 euros mensuales, satisfaciéndose la aludida cantidad por aquélla por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria de la titularidad del actor que el mismo designe, actualizándose la referida suma de conformidad con las variaciones del coste de la vida según los Ïndices de Precios al Consumo que publique periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos al 1 de enero de cada año, debiendo satisfacer cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora y demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 22 de abril de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- D. Sabino interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo contra Doña Rosalia , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se decrete la resolución del contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos de fecha 4 de febrero de 2004 y se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad de 70.000 euros.

Dicha parte actora en la Audiencia previa puntualizó el súplico de su demanda incluyendo como petición subsidiaria la condena de la demandada a abonar una prestación de alimentos de 500 euros mensuales actualizables, o la que fije el juzgador, con el límite de 70.000 euros.

Doña Rosalia se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, por considerar:

- Que la demandada no ha incumplido libre y voluntariamente ninguna de las obligaciones asumidas en la escritura de 4 de febrero de 2004.

- Que existe una clara conducta obstructiva achacable exclusivamente al Sr. Sabino en orden a hacer posible el cumplimiento de la obligación asumida por la Sra. Rosalia .

- Que después del matrimonio el Sr. Sabino le dijo que consideraba la entrega de 70.000 euros como un regalo.

- Que el Sr. Sabino hizo inviable la posibilidad de que la demandada acudiera a su domicilio a prestarle cuidados y asistencia.

- Que desde la ruptura de la convivencia matrimonial en septiembre de 2007 el cedente no ha notificado a la demandada la necesidad de gastos de alimentación, vestido, calzado y servicio médico farmacéutico hasta el requerimiento notarial de 14 de octubre de 2010.

- Que el Sr. Sabino nunca ha propuesto a la Sra. Rosalia un modo alternativo de dar cumplimiento a lo pactado en la escritura de 4 de febrero de 2004.

- Que el demandante no ha requerido a la demandada notarialmente para que cumpla las obligaciones asumidas, transgrediendo la previsión pactada expresamente en la escritura.

- A pesar de todo, la Sra. Rosalia se muestra dispuesta a prestar al Sr. Sabino los servicios pactados, mediante el abono de una prestación mensual de 150 euros mensuales.

En fecha 28 de mayo de 2012 recayó sentencia por la que estimando en parte la demanda se condenaba a la demandada a abonar al actor, en concepto de pensión alimenticia y hasta un límite máximo de 70.000 euros, una pensión de 250 euros mensuales, por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que el demandante designe, pensión que será actualizada anualmente de acuerdo a la variaciones del índice de precios al consumo, sin hacer expresa imposición de costas.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación al haber sido recurrida por vía directa por D. Sabino y por vía de impugnación por Doña Rosalia .

La Dirección letrada del Sr. Sabino ha mostrado su disconformidad con la sentencia de instancia en los siguientes extremos:

- Entre las prestaciones de la Sra. Rosalia se incluía la habitación en su domicilio.

- No era necesario, como requisito previo a la resolución, que el actor requiriera a la demandada para que cumpliera sus obligaciones.

- La Juez de Instancia no ha tenido en cuenta los actos propios de la Sra. Rosalia que acreditan que dicha demandada reconoce no haber cumplido las obligaciones asumidas y que debe devolver la cantidad de 70.000 euros.

- Su petición subsidiaria ha sido íntegramente estimada por lo que procede la imposición a la parte demanda de las costas de la primera instancia.

La Dirección letrada de la Sra. Rosalia disiente de la sentencia de instancia por considerar:

- Que la acción principal ejercitada en la demanda, consistente en la pretensión de que se declare la resolución del contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos de 4 de febrero de 2004, debió ser inadmitida e imprejuzgada al no haber dado previamente cumplimiento el actor al requisito exigido en la propia escritura para poder ejercitar la acción resolutoria, esto es, requerir notarialmente a la Sra. Rosalia para cumplir las obligaciones asumidas.

- Al no tener por ejercitada la acción principal, tampoco puede tenerse por ejercitada la subsidiaria.

- El actor a raíz de su matrimonio con la demandada, le donó a la Sra. Rosalia aquel dinero cedido, liberándola de devolvérselo en cualquier tiempo y por cualquier razón.

- No procede establecer una pensión alimenticia a favor del Sr. Sabino .

- No consta que exista una situación de necesidad en el cedente alimentista.

- El quantum de la prestación alimenticia fijada por la sentencia de instancia es excesivo.

SEGUNDO.- En fecha 4 de febrero de 2004 las partes hoy litigantes otorgaron ante el Notario de Binissalem Doña Mª del Carmen de la Iglesia Velasco, escritura de cesión de bienes a cambio de alimentos por cuya virtud el Sr. Sabino 'cede la cantidad de 70.000 euros a Doña Rosalia , quien acepta, a cambio del cumplimiento por parte de la cesionaria de las obligaciones siguientes:

a) Cuidar y asistir a la parte cedente, hasta el fallecimiento de la misma.

b) Sufragar en caso necesario los importes de alimentación, vestido, calzado y servicio médico farmacéutico de la parte cedente.

En el supuesto de que no se cumplan las obligaciones anteriores, los obligados a hacerlo deberán ser requeridos notarialmente, para que lo efectúen, y transcurrido que sea un mes, a contar desde dicho requerimiento, sin más trámite, se resolverá el presente contrato, volviendo la cantidad antes descrita a poder de Don Sabino , sin que la parte cedente esté obligada a devolver ninguna cantidad de dinero ni indemnizar por ningún concepto.'

TERCERO: El contrato pactado, por el que se cedió la suma de 70.000 euros a la demandada a cambio de alimentar y cuidar a Don Sabino , debe calificarse de contrato vitalicio, que hasta fecha reciente no había sido objeto de regulación en nuestro ordenamiento jurídico. Por el contrato vitalicio una persona cede a otra determinados bienes o derechos a cambio del compromiso que contrae la que los recibe de dar a la primera alimentos y asistencia durante toda su vida. Se trata de una figura contractual que hasta ahora era atípica, admitida por la doctrina científica y la jurisprudencia. Esta última declaró que 'al amparo del principio de libertad contractual las partes pueden pactar que una de ellas se obligue con respecto a la otra a prestar alimentos en la extensión, amplitud y término que convengan mediante la contraprestación que fijen, dando lugar al denominado vitalicio que no es una modalidad de la renta vitalicia regulada en los artículos 1.802 a 1.808 del Código Civil , sino un contrato autónomo, innominado y atípico, susceptible de las variedades propias de su naturaleza y finalidad, regido por las cláusulas, pactos y condiciones que se incorporen al mismo, en cuanto no sean contrarias a las leyes, a la moral o al orden público ( Sentencia de 28 de mayo de 1.965 , en el mismo sentido las Sentencias de 12 de noviembre de 1.973 y 1 de julio de 1.982 ) Esta última Sentencia lo califica de contrato atípico y lo apoya en el principio de autonomía de la voluntad privada del artículo 1.255 del Código Civil .

Ahora bien, actualmente este contrato es un contrato típico con sustantividad propia, ya que ha sido introducido en los artículos 1.791 a 1.797 del Código Civil por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de Protección Patrimonial de las Personas con discapacidad.

Según la nueva legislación este contrato, al que se denomina de alimentos, es aquél por el cual 'una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos ( artículos 1.791 Código Civil )'. La extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del contrato y, a falta de pacto en contrario, no dependerá de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni las del caudal de quien lo recibe ( artículo 1.793 Código Civil ), características que lo diferencian de la deuda alimenticia, ya que los principios que rigen son distintos, en un caso derivan de lo pactado y en el otro se trata de deberes derivados de la relación de parentesco o de la patria potestad. De acuerdo con esta idea tampoco se extingue por las mismas causas que la deuda alimenticia, como lo dispone el artículo 1.794 del Código Civil 'La obligación de dar alimentos no cesará por la causa a que se refiere el artículo 152, salvo la prevista en su apartado primero (muerte del alimentista)'. De producirse la muerte del obligado a prestar los alimentos o de concurrir cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes, cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente' (artículo 1.792). También se prevé el incumplimiento de la obligación del contrato y la eventual resolución del mismo.

CUARTO.-Considera la parte actora-apelante que entre las prestaciones de la Sra. Rosalia se encontraba la de proporcionar vivienda.

Como ya se ha adelantado, la extensión de la prestación de alimentos es la que resulte del contrato, y en la escritura de cesión de 4 de febrero de 2004 dichos alimentos quedan circunscritos a alimentación, vestido, calzado y servicio médico farmacéutico.

Alega igualmente la parte actora en su recurso que no era necesario, como requisito previo a la resolución del contrato, que el actor requiriera notarialmente a la demandada para que cumpliera sus obligaciones.

Este motivo de oposición a la sentencia de instancia carece de sentido desde el momento en que la Juez a quo entra a examinar si ha existido un incumplimiento únicamente imputable a la Sra. Rosalia , que justifique la resolución contractual interesada.

En fecha 21 de octubre de 2005, actor y demandada contrajeron matrimonio, dictándose sentencia de divorcio contencioso en fecha 3 de marzo de 2010 .

Consta en autos un requerimiento notarial de fecha 14 de octubre de 2010 cursado por el Sr. Sabino a la Sra. Rosalia para que proceda a la devolución de la cantidad de 70.000 euros.

La Sra. Rosalia contestó dicho requerimiento manifestando que a pesar de la separación, le había seguido prestando servicios y que no pudo seguir haciéndolo por las exigencias de horario impuestas por el requirente.

En dicha contestación manifiesta la Sra. Rosalia estar dispuesta a prestarle los servicios pactados en horario que convenga a ambas partes, siempre que la trate con respeto y educación.

Relata igualmente Doña Rosalia , y así aparece corroborado con la certificación expedida por Sa Nostra y que obra al folio 89, que a consecuencia de las desavenencias matrimoniales, en el mes de septiembre de 2009 solicitó y obtuvo un préstamo por importe de 66.456,69 euros para entregar a D. Sabino , sin que éste contestara el ofrecimiento ni pasara a retirar su importe de la entidad bancaria.

El propio Sr. Sabino en su declaración judicial reconoció que durante el procedimiento de divorcio la Sra. Rosalia le ofreció la suma de 50.000 euros, que no aceptó.

Se desprende de las circunstancias anteriores, que la Sra. Rosalia ha intentado cumplir las obligaciones asumidas bien en forma específica, bien de forma alternativa, mediante el abono de unas cantidades en metálico, y si no se ha llevado a efecto ha sido por falta de colaboración del propio demandante Sr. Sabino , por lo que se conviene con la juez de instancia que el incumplimiento es imputable a ambas partes litigantes, no procediendo, en consecuencia, decretar la resolución contractual por causa de incumplimiento imputable a Doña Rosalia .

QUINTO.-La parte demandada impugna la sentencia de instancia por considerar que no se podía entrar en el estudio del tema relativo a la resolución contractual por cuanto no se había producido el requerimiento notarial a que se refiere el apartado I) de la escritura de 4 de febrero de 2004.

Como se ha adelantado, el tema relativo al requerimiento previo resulta ahora intrascendente, y además, carente de interés para la parte demandada, desde el momento que la sentencia de instancia desestima la petición de resolución contractual por incumplimiento de la Sra. Rosalia , pronunciamiento que ahora se confirma.

Refiere la Sra. Rosalia que después de contraer matrimonio con el Sr. Sabino , aquel le manifestó que considerara la entrega de la cantidad de 70.000 euros como un regalo. Sin embargo, ese fundamento afectivo no es bastante para justificar, sin más, el animus donandi cuando se trata de importante suma de dinero, como es el caso, pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de la presunción de onerosidad en todo desplazamiento patrimonial, siendo la liberalidad de excepción cuya carga probatoria incumbe a quien la alega, de modo que 'a falta de prueba de la intención de donar no puede considerarse donación un negocio jurídico' ( Sentencias de 30 de noviembre de 1987 y 27 de marzo de 1992 ) pues, según resulta de lo previsto en el artículo 1289 Código Civil , en caso de duda sobre la interpretación de los contratos gratuitos, la duda se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, sin que se presuma la intención de donar; y en el caso de autos es de todo punto insuficiente para estimar acreditada la manifestación de la Sra. Rosalia , el confuso testimonio de los Sres. D. Victorio y Doña Carlota .

Rechazada por cualquier motivo la pretensión principal, procede entrar en el examen de la petición subsidiaria, esto es, la fijación de una prestación de alimentos con cargo a la demandada Sra. Rosalia .

La regulación actual, si bien era ya una práctica habitual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1973 , 8 de mayo de 1.992 , 6 de julio de 2002 ), establece la posibilidad de pactar 'que la prestación de alimentos convenida se pague mediante una pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato' o sea, reemplazar el contenido general de la obligación de alimentos, (manutención y asistencia) por una pensión periódica. Dicha cláusula será aplicable en dos supuestos, cuando se produzca 'la muerte del obligado a prestar los alimentos o de concurrir cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes', que debe ser interpretado en sentido amplio, o sea, cualquier circunstancia que impida al alimentante cumplir su prestación. Señala al efecto el expresado artículo 1.792 del Código Civil que 'De producirse la muerte del obligado a prestar los alimentos o de concurrir cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes, cualquiera de ellas podrá pedir que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente.' Y es que la obligación alimenticia conlleva un contenido subyacente como es la necesidad de buena relación entre las partes, tal como establece el art. 1792 del Código Civil 'La pacífica convivencia de las partes' y jurisprudencialmente encontramos la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2003 que establece que no se puede obligar a quien no quiere en una relación contractual como la que nos ocupa, donde por encima de lo establecido, de ámbito económico o patrimonial, incide el necesario ajuste de dos o más personas en caracteres, costumbres y aficiones para lograr la convivencia, es decir en lo que se denomina congeniar.'

La obligación legal de alimentos tiene como presupuesto de aplicación, extinción y baremo para concretar la cuantía, el estado de necesidad del alimentista, tal 'necesidad' no es contemplada en el negocio jurídico de alimentos, ni la posibilidad económica del sujeto obligado a prestarlos, o sea, del alimentante. Y así lo establece el artículo 1793 del Código Civil , al señalar que 'La extensión y calidad de la prestación de alimentos serán las que resulten del contrato y, a falta de pacto en contrario no dependerá de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni de las del caudal de quien lo recibe'; estimando este tribunal adecuada a la circunstancias concurrentes el importe de la prestación alimenticia que fija la juez de instancia en su sentencia.

SEXTO.- Por lo que hace referencia a las costas de la primera instancia, dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En el supuesto hoy enjuiciado la parte hoy apelante solicitó como petición subsidiaria que se fijara una prestación de alimentos de 500 euros mensuales, que se ha visto reducida a 250 euros, estado en presencia de una estimación parcial, por lo que también este punto se confirma la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a cada parte apelante las costas causadas por su respectivo recurso.

De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por los apelantes, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

1.- Se desestiman los recursos de apelación formulados por los Procuradores D. Pedro Puigdellivol Alou en nombre y representación de D. Sabino y Doña Patricia en nombre y representación de Doña Rosalia contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2012 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Inca en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se confirma la expresada resolución.

2.- Se impone a cada una de las partes litigantes las costas de esta alzada causadas por su respectivo recurso.

3.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.