Sentencia Civil Nº 188/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 132/2013 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 132/13

Proc. Origen: Divorcio matrimonial 518/11

Juzgado Origen : 1ª Instancia num. 7 de Huelva

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO G. PONTÓN PRÁXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veintiuno de Octubre del año dos mil trece.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio matrimonial num. 518/11 del Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por Doña Felicidad , defendida por la Letrada Doña Mª del Carmen Álvarez García; siendo apelados el Ministerio Fiscal y Don Faustino , defendido por el Letrado Don Fernando Molina Gómez.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 28 de Julio del año 2011 se dictó sentencia estimatoria de la demanda de divorcio matrimonial.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la actora, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso. Fueron remitidos los autos a esta Audiencia, tramitándose mediante alegaciones escritas en que las partes informaron a favor de sus pretensiones, conforme a la actual LEC, quedando los autos para su resolución, previo señalamiento para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-TERMINOS DEL DEBATE.-La madre que convive con la hija menor que tiene en común con el padre demandado, reproduce en su recurso pretensiones desestimadas en primera instancia, considerando vulnerado el art. 94 Cc . Esto es, sobre la base de la custodia exclusiva de la hija Rebeca , de 3 años de edad actualmente, a favor de la madre pide ciertas modificaciones en el régimen de comunicación y estancia con el padre, para restringirlo, entendiendo que ha demostrado el escaso contacto del padre con la hija desde que nació, y su desinterés por ella, dados los trastornos de personalidad que considera tiene el padre, debiendo ampliarse a un año el régimen transitorio de tres meses sin pernocta que establece la sentencia apelada, además de apreciar mas adecuado que la comunicación paterno-filial se realice mediante Punto de Encuentro para evitar conflictos y estimando inadecuada la vivienda del padre para estancia de la hija.

Y, sin solicitar expresamente prueba en esta segunda instancia, pide que se considere la posibilidad de recibir el testimonio de la Sra. Amparo , anterior esposa del demandante apelado y madre de la otra hija de éste, Eva .

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de entender razonable la intervención de un Punto de Encuentro y un nuevo ajuste del periodo transitorio de comunicación paterno-filial por el tiempo transcurrido sin hacerse efectivo en virtud de que el recurso ha impedido la firmeza de la sentencia.

SEGUNDO.- REGIMEN DE COMUNICACIÓN PATERNOFILIAL.-Es preciso recordar, porque a menudo se olvida, que los pronunciamientos judiciales sobre medidas reguladoras de las relaciones paterno-filiales tienen el carácter de normas mínimas supletorias para los casos de conflicto, conforme a los arts. 154 y ss. Cc , para regulación del desencuentro que se produce cuando los progenitores que comparten la patria potestad, se muestran incapaces por si mismos para autorregularse en su relación y para mostrarse corresponsables en la función paternofilial, de cara a una formación integral de los hijos menores, y frente a cuantas vicisitudes se presenten.

Cuando la patria potestad corresponde a ambos progenitores, el sistema tiene como pilares que uno de ellos asume su cuidado cotidiano, ostentando la guarda y custodia y el otro puede tenerlo en su compañía circunstancialmente, compartiendo obligación de alimentos y participa en las líneas maestras de su desarrollo. En esto se cifra que el padre que no tiene la custodia comparte la patria potestad ( art. 156 Cc ).

Bien es cierto que es deseable su participación en la dirección superior de la formación de los hijos menores, y su libre relación familiar conforme al art. 160 Cc , que en el caso que se debate aparece mas beneficiosa que perjudicial dada la edad de la hija el establecimiento de un sistema progresivo hasta la normalización de la comunicación y estancia paterno-filial, pues vería peligrar su estabilidad emocional con cuantos enfrentamientos puedan mantener además padre y madre sobre su atención de salud, contribución económica y estancia con la hija.

Está comúnmente admitido por terapeutas y psicólogos familiares que es de suma importancia para garantizar un desarrollo armónico en el crecimiento del menor sometido a las tensiones propias del distanciamiento de sus padres que aquel que no tiene la suerte de quedar en su compañía pueda al menos tenerlo en ocasiones, periódicamente, en comunicación y compañía directa, mejor que de visita. En tanto sea posible, mejor unir que separar.

Ostentar la custodia y patria potestad es un valor en si mismo, y supone la responsabilidad de evitar al menor el desasosiego que el eterno desacuerdo con el otro progenitor representa, y que de mostrarse irresoluto presenta como única solución jurídica la de la privación de la patria potestad al progenitor causante de la perturbación, conforme al párrafo segundo del art. 156 Cc .

No se aprecian por ahora motivos bastantes para las modificaciones sustanciales de la comunicación y estancia de padre e hija, en los términos que solicite la madre. Ni se observan razones para imponer la intervención de un Punto de Encuentro, porque tampoco se demuestran los conflictos que se afirman producidos. Existe una gran contradicción entre los alegatos que presenta la madre y las pretensiones que ejercita. Por un lado tacha al padre de personalidad alterada y violenta, desinteresado en el cuidado de su hija hasta el punto de tener que obligarlo para que la vea y se implique, teniéndola en su compañía. Y, por otro lado, pide que se restringa la comunicación que se ha establecido con la niña, y se haga con cautelas.

La pequeña Rebeca cuenta aún tres años de edad. La madre demandada considera que el padre actor no atiende adecuadamente a Rebeca , sin tomarse interés por ella. Que sus trastornos de personalidad le hacen incapaz para su cuidado, y no cuenta con una vivienda adecuada para tenerla en su compañía.

La sentencia apelada considera que ambos progenitores están capacitados para ejercer la función propia de la patria potestad. Pero la real y efectiva ausencia de comunicación con el padre desde que era un bebé está perjudicando a la menor, y para evitar su inquietud inicial opta por establecer una solución progresiva de comunicación y estancia de la hija menor con el padre.

Rebeca está en compañía de su madre desde el cese de la convivencia matrimonial, en sus primeros meses de vida. Esta situación no es recomendable alterarla mucho a los dos años de edad. Pero para acogerse la petición de ampliación temporal en las restricciones en la comunicación con el padre, no tendrían suficiente peso las razones de temor de inasistencia de la menor por el padre, en tanto se adopten las medidas oportunas para evitarlo.

Porque la pequeña Rebeca va creciendo y su arraigo, estabilidad geográfica y cercanía de ambos padres es deseable en su formación y desarrollo integral. Ambos progenitores y ambas familias, materna y paterna, deben estar implicadas en el correcto cuidado de Rebeca , no se evidencia que sea de otro modo.

Entendemos los miedos y reservas de su madre, Sra. Felicidad , pero no los compartimos. No apreciamos un conocido mayor riesgo o temor de inadecuado cuidado por parte del padre, que con su demanda demuestra su interés en proporcionar a Rebeca el mejor de los mundos posibles. Igual que su madre, cuya pretensión de mayor restricción en el régimen de comunicación paterno filial establecido debe ser rechazado, con las precisiones que haremos.

Todo el sistema de custodia y comunicación familiar de la menor Rebeca pivota sobre la razonabilidad de su custodia por la madre, sin que ello tenga que impedir hacer efectivo el régimen de comunicación del padre. No es suficiente sospechar que padece trastornos de personalidad, sin un diagnóstico psiquiátrico, y los testimonios de familiares y amigos por su posible parcialidad, están plagados de juicios subjetivos sin contrastar, sobre su nombre, su titulación académica o su disposición como padre; tampoco alcanza este Tribunal a entender la importancia del testimonio de la hermana del demandante, referido a la faceta de su hermano como marido y no como padre.

Compartimos la inadmisión del testimonio de Doña. Amparo , para informar del agravio comparativo con su otra hija, Eva , residente en Navarra y de la que el actor ha cedido su patria potestad a petición de la madre, en un gesto que admite una lectura diametralmente opuesta a la que hace la demandada recurrente, pues puede interpretarse como responsable admisión de la realidad de las dificultades para continuar compartiendo su patria potestad con la madre, Doña. Amparo , que en la distancia ya cuenta con otra pareja que desea adoptarla, con el beneplácito de la hija, Eva .

Y, en fin, que no podemos considerar circunstancias perjudiciales u obstativas del régimen de comunicación paterno-filial con pernocta lo antes posible que el demandante apelado tenga su residencia en la vivienda de sus padres y ésta se encuentre en el cementerio, en unas condiciones que no se ha demostrado sean inadecuadas.

Por contra, el propio hecho de la petición de un régimen de comunicación paterno-filial, en demanda que presenta el padre demandante Sr. Faustino , es favorable a la idea de no ser éste, sino quizás la oposición de la madre, imputable por la falta de comunicación con la menor Rebeca desde que cesaron en la convivencia. Al menos está demostrando su interés en normalizar su relación y responsabilidades como padre.

Reconocer la posibilidad de pernocta de la hija con el padre lo antes posible y sin enojosas intervenciones del Punto de Encuentro, siempre con presencia de la madre, es respetar y propiciar la libre relación de la hija con su padre y familiares de éste, para asegurar la normalización en la comunicación paterno-filial, y es favorable la valoración judicial sobre si hay causa razonable para ello, una vez que hemos expuesto que tanto padre como madre muestran su inequívoca voluntad de implicarse en proporcionar el mas adecuado desarrollo de vida para la menor.

Debemos mantener en lo fundamental el régimen de comunicación, entendiendo que el actual se encuentra dentro de las previsiones que suelen establecerse por los Tribunales. Dada la actual edad de la menor, queda suficientemente regularizada la comunicación con el padre estableciendo un régimen transitorio de tres meses sin pernocta, a partir del cual podrá comenzarse a admitir que la menor conviva con el padre y familiares paternos fines de semana alternos y mitad de vacaciones, como suele ser habitual.

Todo ello, claro está, sin perjuicio de las oportunas variaciones que, de mutuo acuerdo, puedan realizar las partes.

TERCERO.- COSTAS PROCESALES.-La desestimación del recurso no lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del mismo modo que no está justificada la condena en costas de primera instancia, en una cuestión jurídicamente valorativa, sujeta a modulación y que constituyen excepciones que en materia de Derecho de Familia suelen darse en los procesos matrimoniales y paternofiliales en los que estaría justificada la falta de imposición de costas por el posible perjuicio que la evitación del pleito pueda tener en el interés de menores en juego, con legal intervención del Ministerio Fiscal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMARel recurso interpuesto por Doña Felicidad contra la sentencia dictada el día 28 de Julio del año 2011 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de Huelva, CONFIRMANDOLAen todos sus pronunciamientos, y sin especial imposición de costas de la segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-LEÍDA Y PUBLICADA FUE LA ANTERIOR SENTENCIA, SIENDO PONENTE EL IMO. SR. MAGISTRADO D. SANTIAGO GARCIA GARCIA, ESTÁNDOSE CELEBRANDO AUDIENCIA PÚBLICA ORDINARIA EN EL DÍA DE LA FECHA.