Sentencia Civil Nº 188/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 326/2012 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 326/2012

Judici verbal (Desnonament precari - 250.1.2) núm. 1074/2011

Jutjat Primera Instància 8 Lleida

SENTÈNCIA núm. 188/2013

PRESIDENT;

En ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRATS:

Na ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Na MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

Lleida, catorze de maig de dos mil tretze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de judici verbal (desnonament precari - 250.1.2) número 1074/2011, del Jutjat de Primera Instància núm. 8 de Lleida, en virtut del recurs interposat per la demandada, Berta , representada per la procuradora ANA MARIA SUILS ARCON i assistida per la lletrada ROSA MARIA PERERA LLOP contra sentència de data trenta de gener de dos mil dotze dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 326/2012. La part demandant, Hipolito , representada per la procuradora MONICA ARENAS MOR i assistit pel lletrat DAVID SIMORRA OLLE impugna l'apel·lació. És ponent d'aquesta resolució el magistrat ALBERT MONTELL GARCIA.

Antecedentes

PRIMER.La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data trenta de gener de dos mil dotze , és la següent: ' FALLO.- Estimo en su integridad la demanda interpuesta por Don Hipolito , contra Doña Berta , y los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 nª NUM000 de Lleida, y declaro haber lugar al desahuco de los demandados sobre la citada vivienda, y condeno a los demandados a dejar la finca libre y expedita a disposición del Sr. Hipolito con advertencia de lanzamiento en caso de no hacerlo, el día 27 de febrero de 2012 a las 9:30 horas.

Se imponen las costas a la parte demandada. [...]'

SEGON.Contra l'anterior sentència, la demandada, Berta va interposar un recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER.La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat/ada ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 14 de maig de 2013 per a la votació i decisió.

QUART.En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER.La demandada, ara apel·lant, reitera al seu escrit de recurs com a motiu d'oposició a la demanda de desnonament per precari contra ella dirigida pel Sr. Hipolito , que ostenta un dret de retenció de l'habitatge litigiós, ex. arts. 569-3 i 569-4 a) del CCCat , per import de 1.351,52 €, i que ha pagat per satisfer impostos i taxes municipals, per pintar i per arreglar la porta d'accés a la finca. Continua sostenint l'existència d'una relació estable de parella de fet amb el finat usufructuari de l'habitatge, Sr. Abel , pare de l'ara demandant.

SEGON.L'expressat motiu de recurs no pot prosperar atès que no s'han complert els requisits establerts pel CCCat per a que hagi nascut el dret de retenció al·legat. Segons els seus arts. 569-3 i següents, és aplicable a tot posseïdor de bona fe de cosa aliena, moble o immoble, que l'hagi de lliurar a una altra persona ( art. 569-3 ), i en virtut de la mateixa, se li reconeix un dret real per retenir-ne la possessió en garantia d'uns determinats deutes, que són els que es relacionen a l'art. 569-4 , en una redacció oberta o de 'numerus apertus', atès que al seu apartat e) s'estableix entre 'les obligacions que originen el dret de retenció', 'qualsevol altre deute al qual la llei atorgui expressament aquesta garantia'. Tanmateix, resulta que per a que neixi aquest dret de retenció és necessari que es compleixin els requisits previstos a l' art. 569-5, i que té la rúbrica de 'constitutició', és a dir, que el retenidor hagi manifestat al deutor la seva decisió de retenir el bé, la liquidació del deute que correspongui, a parer seu, i el seu import, notificació que s'ha de fer notarialment. L'exigència formal de la notificació, com a requisit necessari de caire constitutiu, deriva del fet que, tal i com ja indicava l'exposició de motius de la Llei 22/91, de 29 de desembre, antecedent immediat de la Llei 19/02, de 5 de juliol, de drets reals de garantia, a la qual segueix l'actual regulació del CCCat ( la seva exposició de motius diu 'la regulació dels drets reals de garantia del capítol IX es fa seguint la Llei 19/2002...'), el dret de retenció passa a tenir la naturalesa de dret real i, a més, és constitueix, per voluntat unilateral del posseïdor. Recordi's que l'art. 569-3 faculta al posseïdor a retenir (poden retenir, diu), és a dir, pot decidir si reté o no i, a més, com deia l'exposició de motius de l'esmentada Llei 22/91, 'és el retenidor qui determina, de manera unilateral, l'import de les obligacions que originen el dret de retenció'. Per tant, cal una manifestació de voluntat expressa adreçada al deutor o propietari del bé que es pretén retenir, a partir del qual sorgeix el dret. I cal fixar, a més, sense dubtes aquest acte constitutiu perquè, al ser unilateral del creditor, el propietari o el deutor, puguin conèixer que el posseïdor exercita la facultat que la llei li atorga, i també pugui tenir oportunitat d'oposar-s'hi, ja sigui perquè considerin que no concorren els requisits establerts per la llei per a que es pugui constituir el dret de retenció; o perquè consideri improcedents els conceptes que reclama el retenidor; o, finalment, perquè no estiguin d'acord amb la quantitat que ha fixat, per sí sol i unilateralment, el retenidor. No es pot oblidar la transcendència que suposa aquest dret del posseïdor per al propietari, doncs, per la seva virtut, el posseïdor, fins i tot, està autoritzat a la realització forçosa del bé posseït per a fer-se pagament del seu dret de crèdit (arts. 569-7 i 569-8) i, per altra banda, sorgeix per al retenidor l'obligació de conservar la cosa amb la diligència necessària (art. 569-6) i pel propietari o deutor, el dret a imposar al retenidor la substitució real de la cosa retinguda (art. 569-11). Per això, l'art. 569-5.1 permet que, un cop notificada en forma la voluntat de retenir, el propietari i el deutor s'hi puguin oposar judicialment. En aquest cas, la sentència que pugui recaure en el procediment judicial tindrà un pronunciament declaratiu, pel qual es declararà que el dret de retenció ha quedat vàlidament constituït (en cas que el propietari o el deutor hagin negat a la seva demanda que concorrin els requisits legals per a que hagi el dret de retenir), o bé, o a més a més, efectuarà un pronunciament declaratiu de l'import que ha de satisfer el propietari o el deutor per poder recuperar la possessió del bé. Això darrer ens condueix a la necessitat que els demandats haguessin exercitat la corresponent acció a la seva contestació a la demanda, tot plantejant demanda reconvencional, en lloc de limitar-se a demanar la seva desestimació, sense més, i per tant, sense demanar el reconeixement del seu dret de retenció i la determinació de l'import del seu dret de crèdit que pretén garantir el dret real de retenció.

Sobre el particular, i superant els dubtes que podia haver originat la STSJC de 8-5-03, és de destacar la sentència del mateix TSJC de 19-6-06 (que es pot consultar a la RJC 2006, pàgs. 1512 i següents). Aquesta resolució va ser dictada en un supòsit en què el posseïdor era qui interposava demanda per a que es reconegués el seu dret de retenció, en un cas en el què el seu pare l'havia autoritzat a construir un pis per a destinar-lo com a domicili familiar en un habitatge de la seva propietat, atès el seu proper matrimoni, però sense que, finalment, el pare li hagués atorgat escriptura de donació ni li hagués deixat la propietat del pis així construït, en el seu testament. Diu aquests sentència: 'En aquest sentit sí que la Sala coincideix amb la sentència de l'Audiència donat que, com es deriva del text de la norma aplicable, s'exigeix al retenidor, demandant en primera instància, l'acompliment d'una sèrie de requisits que es deriven de la llei en aquests moments vigent: A saber, l'Audiència censura al demandant el fet de no haver determinat prèviament a la presentació de la demanda l'import del crèdit (construcció d'un habitatge) que li havien de satisfer ja el seu pare en vida, ja el seu germà una vegada finat el primer i anomenat hereu el segon, declara també la sentència combatuda el fet que el susdit demandant no els requerí en forma pel pagament del citat import; com a conseqüència d'aquestes omissions l'Audiència denega el dret de retenció. En el supòsit debatut és procedent afirmar que no s'ha acomplert la reclamació notarial regulada en l' art. 4rt de la Llei 19/2002 , requisit per l'exercici del dret de retenció que, o bé es pot considerar com a exigència ineludible, o simplement entendre que cerca un coneixement fefaent per part del propietari, del deute que se li reclama i de les conseqüències del seu impagament, en canvi, en el supòsit que ara tractem els requeriments del demandant als demandats cercaren només la declaració del dret de propietat de la finca litigiosa, i en cap cas posaven de manifest l'exercici d'un dret de retenció que es podria alçar amb el pagament d'una determinada quantitat. Tampoc es podria considerar que en aquest litigi, el dret de retenció s'ha volgut constituir judicialment prescindint del tràmit notarial de l'art. 4 de la Llei catalana reguladora dels drets reals de garantia, ja que la demanda no dona satisfacció a les exigències d'aquest precepte legal, és a dir: ni es concreta suficientment l'import del deute, ni s'exerceix amb contundència el dret a cobrar el mateix ni, finalment, es comunica l'exercici d'un dret de retenció, sinó que en realitat el que es fa palès en ella pertany a un tercer, interès difícilment tutelable quan el seu pare transmeté mortis causa el susdit habitatge al seu germà en instituir-lo hereu. Finalment resulta evident, que la nova declaració del dret de retenció en la regulació actual només té sentit en cas de poder ésser inscrit en el Registre de la Propietat, per tal de protegir al retenidor en front de qualsevol actuació en contra seva per part de la propietat, i, aquesta inscripció només es podria practicar en cas que el demandant hagués acomplert les exigències de l' art. 4 de la Llei 19/2002 . Consegüentment, en haver exercit el recorrent en cassació un dret obviant totes les exigències legals de caràcter necessari, escau el rebuig del recurs de cassació'.

Afegirem també, que aquesta mateixa sentència confirma que el dret de retenció neix amb la notificació notarial, quan diu: 'queda clar doncs, que el moment en que neix el dret de retenció es aquell en què el posseïdor de bona fe d'una cosa aliena decideix i exterioritza la seva voluntat de convertir l'esmentada 'possessió' en 'retenció', basant-se en la norma que l'hi atorga la garantia en qüestió, que serà la vigent en el moment en que es produeix l'esmentada novació en l'aspecte possessori, i que, consegüentment regularà els efectes del dret de garantia en anàlisi....'. En canvi, en el supòsit que ara es planteja, els demandats en cap moment han exterioritzat la seva voluntat de retenir l'habitatge que ocupen i, menys encara, ho han fet notarialment, sent la mateixa contestació a la demanda la primera vegada que consta que al·leguen aquets dret.

TERCER-En darrer terme, només afegir que la càrrega de la prova de l'existència de la situació de parella estable correspon a qui l'al·lega i, en aquest sentit, la prova aportada per la Sra. Berta és insuficient, tal i com analitza la sentència de primer grau. Només s'ha aportat una declaració testifical de dues persones documentada en escriptura notarial, la inscripció al padró municipal des de 2002 i la declaració del també morador de l'habitatge Sr. Jose Antonio , sense que s'hagi aclarit mai els motius pels quals aquest i el seu germà també hi vivien, atès que, en principi, no tenen cap relació de parentiu ni amb el finat Sr. Abel ni amb la Sra. Berta , i tampoc pagaven cap renda o lloguer com a contraprestació s la seva ocupació. En canvi, no s'ha aportat cap contracte bancari, com una llibreta d'estalvi o compte corrent, a nom de tots dos pretesos convivents, com acostuma a ser habitual en tota situació de parella per satisfer despeses comunes amb els ingressos de la parella, siguin de tots dos o només d'un d'ells. Tampoc s'ha aportat cap contracte de tarja de crèdit o dèbit vinculat a un compte comú ni cap prova de cap tipus de fet de família. Finalment, es prou reveladora la diligència de citació a judici realitzada pel funcionari del SCNE de Lleida, feta a l'habitatge litigiós el 23-11-11, on va ser trobat el Sr. Cosme , amb DNI NUM001 , és a dir, el germà Don. Jose Antonio . En aquesta diligència fa constar el funcionari que no troba la demandada Sra. Berta , però sí al Sr. Cosme , que fa constar que 'és el seu cunyat'. I a la diligència efectuada per citar als ignorats ocupants de l'habitatge, el Sr. Cosme diu que és 'resident juntament amb la seva cunyada Berta i el seu germà'. És clar, doncs, que la relació de parella de la demandada Sra. Berta ho era amb Don. Jose Antonio , i no amb el pare de l'actor, Don. Abel , existint entre ambdós només una relació de cuidadora.

QUART.-. Atès el que disposen els articles 394 i 398.1 de la LEC les costes han d'imposar-se a la part apel·lant.

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimem el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Doña. Berta , contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 8 de Lleida, en procediment de judici verbal núm. 1074/11, que confirmem íntegrament, amb imposició a l'apel· lant de les costes causades en aquesta instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que escaiguin.

Així per la pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.