Sentencia Civil Nº 188/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 203/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00188/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0002169 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 203 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 356 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLMENAR VIEJO

De: Valeriano

Procurador: JAIME BRIONES SANZ

Contra:

Procurador:

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a quince de marzo de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 356/11, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, Don Valeriano , representado por el Procurador Don Jaime Briones Sanz y asistido de Letrado.

De otra como apelada Doña Santiaga , representada por la Procuradora Doña Noemi Jurado Lapeña y asistida Letrado.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando como estimo en lo pertinente la demanda de divorcio formulada por Doña Santiaga contra Don Valeriano debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por la actora y el demandado por concurrir la causa de divorcio citada en el Fundamento de Derecho Primero, con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y en particular los siguientes:

1.- Atribución de la guarda y custodia del las hijas menores comunes a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Para el progenitor no custodio se establece el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias:

Semana: Hasta que el padre adquiera una vivienda que le permita pernoctar de forma adecuada con sus hijas, verá a las menores los fines de semana alternos los sábados y domingos de 10:00 a 20:00 horas, debiendo recoger y reintegrar a las menores en el domicilio materno.

Vacaciones escolares de Verano: Mitad del periodo vacacional que se dividirá en dos periodos comenzando el primer día no lectivo a las 10:00 horas y finalizando el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas. El primer periodo comprenderá los días de junio y el mes de julio y el segundo el mes de agosto y los días de septiembre. El periodo será elegido de forma alternativa por cada progenitor y de no existir acuerdo elegirá la madre en los años impares y el padre en los pares. Hasta que el padre no tenga una vivienda adecuada para las menores, las mismas pernoctaran en el domicilio materno.

Vacaciones de Navidad: Mitad de dichos periodos comenzando el primer día no lectivo a las 10:00 horas y finalizando el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas. El primer periodo terminará el 30 de diciembre a las 20:00 horas y el segundo se iniciará dicho día y finalizará a las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases escolares. A falta de acuerdo elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares. Hasta que el padre no tenga una vivienda adecuada para las menores, las mismas pernoctaran en el domicilio materno.

Semana Santa: Se disfrutarán completas cada año con un progenitor comenzando el primer día no lectivo a las 10:00 horas y terminando el día anterior al inicio de las clases escolares a las 20:00 horas. A falta de acuerdo elegirá la madre en los años impares y el padre en los pares. Hasta que el padre no tenga una vivienda adecuada para las menores, las mismas pernoctaran en el domicilio materno.

Cada progenitor deberá comunicar al otro la elección del periodo vacacional al menos con un mes de antelación.

Los periodos de disfrute vacacional de Verano, Navidad y Semana Santa, suspenderán el derecho de visitas semanal ordinario establecido, debiendo el progenitor que la tenga consigo facilitar la comunicación telefónica o audiovisual de los menores con el otro progenitor.

El día de Reyes y cumpleaños de los menores por su especial significación, el progenitor que no se encuentre con ellas podrá tenerlas en su compañía durante dos horas. Cada progenitor pasará el día del Padre o de la Madre con sus hijas aunque no les corresponda por periodos de visitas.

En todo momento los progenitores se informarán respectivamente y con carácter previo del lugar donde se encuentren las menores, así como cualquier enfermedad, contingencia o situación excepcional en la vida de sus hijas.

3. El padre abonará a la madre, como pensión de alimentos a favor de sus hijas la cantidad de 180 euros por cada hija, suma que se entregará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en once mensualidades al año, en la cuenta corriente o libreta de ahorro que a tal efecto señale la madre. Dicha cantidad será actualizada conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya cada año.

El padre además sufragará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de sus hijos, tales como viajes escolares, operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, ortodoncias, etc.no cubiertos por la Seguridad Social o seguros privados, siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados y admitidos por el padre, o en su defecto autorizados judicialmente, en caso de discrepancia entre los padres.

4.- Se atribuye a la madre en cuya compañía quedan las menores el uso del que fuera domicilio familiar así como el ajuar que forme parte íntegramente de éste, debiendo asumir el padre el abono del alquiler que satisface a sus sobrinos que son los arrendatarios, así como los suministros que genere la vivienda hasta que la madre se incorpore al mercado laboral y pueda afrontar los mismos. Para dejar sin efecto dicha obligación, de no existir acuerdo entre ambos progenitores deberán acudir a un procedimiento de modificación de medidas.

5.- No procede hacer expresa imposición de costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Valeriano y previos los trámites oportunos, presentado escrito de impugnación Doña Santiaga se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 14 de marzo de los corrientes .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución con lo que proceda en derecho y alega entre otras razones que la medida establecida en el punto 4 de la sentencia es excesiva solicitando su supresión y recuerda que en el domicilio familiar conviven parientes de la interesada y pide por ello la reducción de los alimentos , señalando que debe adquirir una vivienda que permita pernoctar de forma adecuada con sus hijas; Pone de manifiesto que el Sr. Valeriano tan sólo percibe 826,81 euros .

Por su parte Doña Santiaga se pide que se desestime el recurso y se alega entre otras razones que es difícilmente comprensible que una persona con recursos tan limitados regale una vivienda a unos parientes , los cuales, por otra parte , devienen en arrendadores de la vivienda habitual de su familia.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de 7 y 12 años de edad como nacidos el NUM000 de 2005 y NUM001 de 1999.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso la cuantía señalada si tenemos en cuenta los gastos propios y habituales de unas niñas de su edad y valorando las cargas de la familia si pensamos que el alquiler que se abona por la vivienda asciende a 300 euros mensuales y teniendo en cuenta que la madre aquejada de una limitación de la actividad global del 35 % apareciendo que la misma se encuentra en desempleo incorporándose en este sentido la papeleta de demanda de empleo.

Con todos los datos expuestos la Sala no puede sino compartir el criterio que se expresa de la sentencia recurrida, máxime si valoramos asimismo lo que se resolverá en el fundamento jurídico posterior respecto de la segunda petición que se plantea.

TERCERO.- Asimismo se plantea dejar sin efecto la medida que se contiene en el fallo de la sentencia y que se refiere a la obligación del ahora recurrente de abonar tanto el importe del alquiler como los gastos de suministro de la vivienda que constituyó el hogar familiar .

Y es lo cierto que cuanto se regula en los artículos 90 y 91 del CC .., no dan cobertura legal a la medida estipulada en la sentencia recurrida , habida cuenta que los suministros y consumos habituales de luz, gas , teléfono , etc.., y demás abastecimientos del domicilio familiar no constituyen propiamente cargas del matrimonio u obligaciones asumidas por ambos interesados frente a terceros, sino que por el contrario como gastos propios y personales generados por el uso y disfrute de la referida vivienda han de ser afrontados, consecuentemente , por quien genera el gasto en cuestión.

Frente a ello no puede oponerse la doctrina de los actos propios en el sentido de indicar que el ahora recurrente y demandado en la primera instancia abonó con anterioridad a la fecha de la sentencia, determinados recibos de aquellos suministros, lo que ciertamente así declara el interesado en el escrito de contestación a la demanda y además documentalmente acredita el recurrente, con los documentos que se acompañan a aquel escrito, porque si bien dicha actuación avala inicialmente la adopción de la discutida medida, se producen los pagos señalados con carácter previo , al establecimiento de la obligación alimenticia que ahora se mantiene, y, además , por importes ciertamente inferiores a la cuantía de esta prestación alimenticia a la que viene obligado el padre, lo que claramente hace decaer la doctrina de los propios actos, por cuanto los condicionantes económicos y presupuestos señalados difieren en una y otra situación.

En esta circunstancia y valorando que consta que el interesado percibe ingresos por pensión de jubilación de 826,21 euros al mes y hace frente al pago de la pensión de alimentos que se ha indicado cifrada en 360 euros, la Sala estima ha de dejarse sin efecto dicha medida lo que determina en este punto el acogimiento de este motivo de apelación y conlleva la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la medida acordada en el punto 4 del fallo de la sentencia apelada, suprimiendo, por lo tanto, la obligación del padre de abonar el importe del alquiler y el pago de los suministros de la vivienda familiar, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la presente sentencia .

Y ello- dada la doctrina reiterada de este Tribunal de fijar aquellos efectos y establecer la vigencia de las medidas acordadas en la alzada desde la sentencia de la primera instancia , a la que viene a sustituir a todos los efectos , incluidos los temporales - en atención al componente alimenticio que sin duda comporta e integran los conceptos relativos a la cobertura del alojamiento de los menores y al pago de suministros que atienden las necesidades básicas domésticas en la vida cotidiana de los hijos, a los que se refiere el punto cuarto que ahora se suprime, por lo que habrá de entenderse que dichos pagos han de considerarse consumidos - valorando el interés preferente de los menores y la precaria situación económica que padece la madre- y por lo tanto sin derecho a su reclamación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación en parte, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Valeriano contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de noviembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Colmenar Viejo , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 356/11, entre dicho litigante y Doña Santiaga , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se deja sin efecto la medida acordada en el punto 4 del fallo de la sentencia apelada, suprimiendo, por lo tanto, la obligación del padre de abonar el importe del alquiler y el pago de los suministros de la vivienda familiar, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la presente sentencia .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.