Sentencia Civil Nº 188/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 4/2012 de 28 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00188/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 4/2012

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 188 DE 2013

En LOGROÑO, a veintiocho de mayo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 921/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 4/2012, en los que aparecen como partes: apelante DOÑA Maite , representada por la Procuradora DOÑA ESTELA MURO LEZA y asistida por el Letrado DON VICTOR IRIBARREN HERNAIZ; apelantes-apelados DON Juan Alberto representado por la Procuradora DOÑA PAULA BONAFUENTE y asistida por la Letrado DOÑA CARMEN MARIA MARTÍNEZ MARTÍNEZ-BURBANA y KYMCO ESPAÑA S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA PAULA BONAFUENTE y asistida por el Letrado DON LUIS MARIA ABAJO ANTÓN y como parte apelada, DON David , representada por el Procurador de los Tribunales, DON ISIDRO DEL PINO MARTÍNEZ y asistida por el Letrado DON JULIAN AJAMIL MERINO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1-9-2011 se dictó sentencia (f .- 246-251) en cuyo fallo se recogía lo siguiente:

' Estimo en parte la demanda interpuesta por D. David , representado por el Procurador D: Isidro del Pino Martínez, contra Juan Alberto , representado por la Procuradora Dª Paula Bonafuente Escalada, contra Maite , representada por el Procurador Dª Carmen Miranda Adán y contra y KYMCO España S.A, representado por la Procuradora Dª Paula Bonafuente Escalada, y declaro la resolución del contrato de compraventa celebrado entre las parte en fecha 31 de enero de 2007, y condeno a estos a:

-Estar y pasar por tal declaración.

-Al pago solidario de 6.350.-euros, más los intereses legales del art. 576 LEC que se adeudaren desde el momento de la presente resolución hasta el pago del importe de lo adeudado.

-A quedarse con el Quad litigioso que ya obra en su poder.

-A prestar su consentimiento para el caso de ser necesario, para dar de baja la titularidad administrativa de dicho Quad en la Jefatura de Tráfico' .

Se respondía con tal fallo a demanda presentada por David (f.-31-37) en razón del defectuoso funcionamiento de un vehículo Quad adquirido el 31-1-2007

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de Juan Alberto , Maite y de KYMCO España S.A, se presentó, respectivamente, escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso de Juan Alberto (f.- 270-278) se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a: falta de legitimación pasiva de Juan Alberto ; no concurrencia de los requisitos de la acción 'alliud por alio' ejercitada; improcedencia de la solicitud de resolución del contrato; sobre la valoración del bien e improcedencia de imposición de costas procesales, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia en la que '... revocando la dictada por el Juzgado de Instancia, desestime íntegramente la demanda de juicio ordinario, con imposición de costas a la parte contraria'

En el escrito de interposición del recurso de Maite (f.- 280-287) se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a: infracción del art. 10 Ley 23/2003 e imposibilidad de resolución del contrato respecto de tal parte; falta de concurrencia de los requisitos para apreciar 'aliud por alio', correcta reparación del vehículo así como rebaja del precio no proporcional; ; improcedencia de la condena solidaria; improcedencia de la condena en costas para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia '... revocándose la sentencia recaída en la instancia en todos sus pronunciamientos, estimándose la falta de legitimación pasivo de mi mandante, y subsidiariamente el resto de los motivos de oposición esgrimidos en el presente recurso'

En el escrito de interposición del recurso de KYMCO España S.A, (f.- 290-299) se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a: quebrantamiento del art. 10 Ley 23/2003 por falta de legitimación pasiva del fabricante; error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de defectos en el Quad su entidad y naturaleza; improcedencia de la acción 'alliud pro alio'; incorrecta cuantificación de la cantidad a satisfacer por los demandados; quebrantamiento de la responsabilidad subsidiaria de los fabricantes establecida en el art. 10 Ley 23/2003 al atribuirse con carácter solidario; improcedencia de la imposición de costas procesales, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia por la que se revoque la apelada en todos sus pronunciamientos y se acuerde:

' a.- Con carácter principal apreciar la falta de legitimación pasiva de mi mandante y su consiguiente absolución en todas las peticiones formuladas por el demandante en al instancia.

b.- Subsidiariamente, para el caso de que no estime la anterior petición y, por tanto, aprecie responsabilidad en los hechos en la persona de mi mandante, declare el carácter subsidiario de la misma con las consecuencias legales que ello implica en relación con los pedimentos formulados.

c.- En cuanto a las costas generadas en la presente apelación se resuelva de conformidad con lo establecido en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC '.

En la oposición a los recursos interpuestos se opuso la representación procesal del demandante alegando las consideraciones que consideró oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando al de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCÍA, fijándose para deliberación, votación y fallo el día 23-5-2013.

CUARTO.- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la falta de legitimación pasiva.

Conviene recordar, como hecho que no es objeto de discusión, que Maite regenta un establecimiento -Scratch Motor- en el que realiza, entre otras ocupaciones, la venta como concesionaria en La Rioja de vehículos de la marca Kymco España S.A, -que es la fabricante- y en virtud de tal desarrollo profesional procedió a vender en fecha 22-1-2007 el quad objeto del procedimiento a Juan Alberto que regenta el establecimiento de compraventa de vehículos en Arnedo bajo el nombre comercial de Rioja Ocio Motor y por este se vendió el quad al demandante el 31-1-2007.

En la sentencia se recoge una condena con carácter solidario de los tres demandados (vendedor-representante-fabricante) atendiendo -según refiere- a que resulta difícil precisar si el fallo se debe a un error en el proceso de fabricación, a una demora o falta de diligencia en las revisiones o reparaciones, o en definitiva la razón del falló por lo que entiende que todos los intervinientes deben asumir su responsabilidad, y los tres a su vez recurren alegando falta de legitimación pasiva, alegación que debe ser admitida por lo referido a dos de los demandados-recurrentes.

Tal fallo debe ponerse en relación con la acción ejercitada en la demanda en la que se interesaba -en lo que ahora interesa- la resolución del contrato y la devolución de la cantidad entregada y para ello se citaba el art. 1101 CC así como la Ley 23/2003 en sus arts. 7 y 9 .

Pues bien, atendiendo a la naturaleza de la acción ejercitada debe estimarse parcialmente la concurrencia de la falta de legitimación alegada y ello tanto respecto de Maite por su actividad en el establecimiento Scratch Motor como concesionaria en La Rioja de vehículos de la marca Kymco España S.A, así como esta última y desestimándose el recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto como vendedor del vehículo en el establecimiento de compraventa de vehículos en Arnedo bajo el nombre comercial de Rioja Ocio Motor.

Para llegar a tal conclusión se deben realizar las siguientes consideraciones.

A) Normativa aplicable.

El contrato para la adquisición del vehículo Quad tuvo lugar el día 31-1-2007 (f.-1), de manera que se produjo dentro de la vigencia de la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la Ley 23/2003 , de 10 de julio de 2003 de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo -en atención a la fecha de suscripción del contrato de compraventa- siendo ambas de aplicación hasta que fueron derogadas por el Real Decreto Legislativo número 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Otras Leyes Complementarias (BOE 20-11-2007 y que entró en vigor al día siguiente de su publicación).

El marco legal de la garantía prevista en la Ley 23/2003 , de 10 de julio , que incorpora la Directiva 1999/44 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999 , según su Exposición de Motivos, tiene por objeto facilitar al consumidor distintas opciones para exigir el saneamiento cuando el bien adquirido no sea conforme con el contrato, dándole la opción de exigir la reparación o la sustitución del bien, salvo que alguna de estas opciones resulte imposible o desproporcionada, de modo que cuando la reparación o la sustitución no fueran posibles o resulten infructuosas, el consumidor puede exigir la rebaja del precio o la resolución del contrato.

Su art. 1 impone al vendedor la obligación de entrega un bien que sea conforme con el contrato de compraventa . Según su art. 3, se entenderá que son conformes los bienes aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los del mismo tipo (apartado b), y los que presenten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo, que el consumidor pueda fundadamente esperar, habida cuenta la naturaleza del bien y, en su caso, las declaraciones públicas sobre sus características hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad

De esta manera la Ley 23/2003 regulaba unas determinadas acciones que correspondían al comprador-consumidor contra el vendedor en caso de falta de conformidad del bien entregado con el que fue objeto del contrato y excepcionalmente también contra el productor- fabricante o importador- sgún los concretos términos del art. 10 .

De conformidad con el art. 4 de la Ley 23/2003 ' El vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del bien. En los términos de esta ley se reconoce al consumidor el derecho a la reparación del bien, a su sustitución, a la rebaja del precio y a la resolución del contrato'.

Por lo que las posibles acciones eran estas cuatro, a saber: la de reparación del bien, la de sustitución, la de rebaja del precio y la de resolución del contrato que venían a sustituir, en el ámbito de las compraventas de bienes de consumo, a las acciones redhibitoria y «quantiminoris» del saneamiento por vicios ocultos (penúltimo párrafo de la exposición de motivos) y, por ello, son incompatibles (párrafo primero de la disposición adicional). Pero quedaban fuera de su ámbito de aplicación las acciones indemnizatorias que asistieran a los compradores ('in fine' del párrafo penúltimo de la exposición de motivos), proclamándose, en el párrafo segundo de la disposición adicional, que: ' En todo caso, el comprador tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil , a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad.'

B) Legitimación pasiva.

a) Vendedor Juan Alberto de Rioja Ocio Motor.- La falta de legitimación pasiva que se quiere explicar invocando la mera condición de concesionario es absolutamente irrelevante. Se trata de la vendedora por lo que entra de lleno en la legitimación pasiva del art.4 de la Ley 23/2003 ,a cuyo tenor ' el vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del bien'. El texto es claro por lo que no son necesarios mayores comentarios. Se trata de un sistema de responsabilidad contractual del vendedor respecto del cual al consumidor le basta con acreditar la falta de conformidad para que el vendedor, de forma automática y directa, se convierta en responsable. Nada hay que valorar sobre su diligencia porque es irrelevante dados los términos de la ley .

b) Productor Kymco España S.L.- El recurso entablado por esta demandada ha de ser acogido. La demanda pretendía la resolución con la devolución del dinero abonado que es lo que el tribunal de primer grado finalmente decide (sí como se rechaza el daño moral y a tal pronunciamiento debemos atenernos) pero tal conclusión no se considera ajustada a derecho en relación con esta demandada y ello por dos motivos:

a') Improcedencia de la pretensión de resolución del contrato .- El contenido de la responsabilidad del productor no es el mismo que el de la responsabilidad del vendedor tal y como dispone el párrafo primero del artículo 10 de la Ley 23/2003 al indicar que el consumidor ' podrá reclamar directamente al productor con el fin de obtener la sustitución o reparación del bien'.

De esta manera no puede reclamarle ni la rebaja del precio ni la resolución del contrato ( artículos 7 y 8 de la citada Ley ) ya que la acción contra el productor sólo puede tener por finalidad la reparación o sustitución del bien, pero no la resolución del contrato, acción ésta de carácter contractual que sólo podrá ejercitarse frente al vendedor, pero no frente al fabricante del vehículo, que es lo que ha hecho la actora.

De esta manera y dada la pretensión realizada en la demanda no puede ser condenada Kymco España S.L, a la vista de lo que dispone el art. 10 de la Ley 23/2003 ya que frente al productor solo puede pretenderse la sustitución o reparación del bien (así se mantiene también en el art. 124 del actual Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por RDL 1/2007); no solo el texto del precepto es claro al respecto, sino que la mejor doctrina científica reconoce la mentada limitación legal, basada en la idea de que el productor no es parte en el contrato de compraventa por lo que no tiene sentido que haya de resolverse frente a él un contrato en el que no ha sido parte.

b') No nos encontramos en el caso de imposibilidad o especial gravosidad contemplados en el art. 10 párrafo 1º de la Ley 23/2003 .- El artículo 10 regula la responsabilidad del productor, de ahí que sea el que específicamente ha de tenerse en cuenta en el caso de autos, puesto que en su primer párrafo que ' Cuando al consumidor le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor por la falta de conformidad de los bienes con el contrato de compraventa podrá reclamar directamente al productor con el fin de obtener la sustitución o reparación del bien'.

Por lo tanto la responsabilidad del productor es subsidiaria, en cuanto que sólo puede dirigirse contra él el consumidor cuando ' le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse frente al vendedor'. En el caso de autos la actora apelante nada alegaba al respecto en su demanda, lo que basta para considerar que no se cumple ese requisito.

Debe señalarse que en el presente procedimiento el vendedor cuenta con establecimiento abierto en la localidad de Arnedo a escasa distancia de la localidad de Herce donde tiene su domicilio el vendedor y todo ello dentro del partido judicial de Calahorra, sin que concurra imposibilidad o dificultad alguna en la medida en que ha sido a su vez demandado y como tal acude al procedimiento.

A tal efecto basta citar, entre otras la SAP Madrid 8-12-2012 (Secc. 19; Rec 886/11 ) en la que se indica -con cita de otras- respecto de la legitimidad de vendedor, y productor, lo siguiente:

" La cuestión que centra el recurso, no es sino la legitimación pasiva de la demandada, fabricante frente a la pretensión que se ejercita.

Como pone de relieve la SAP Albacete 3-12-2010 , los contratos,- como el que nos ocupa ahora- celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del TRLCU aprobado por RD Legislativo 1/2007 (1.12.2007, DF 2 ª R.D.Leg.) pero después de la fecha de entrada en vigor de la Ley 23/2003 (LGVBC, fecha de entrada en vigor 11.9.2003), se rigen por esta norma, que a partir de dicha fecha no pervivió con la garantía del fabricante prevista en el art. 11.2 de la Ley 26/1984 (LCU) sino que, como hoy demuestra el apartado 2 de la Disp. Trans. Primera del TRLCU (que sólo exige la entrega de una garantía por parte del productor a los bienes de naturaleza duradera puestos en circulación antes de la citada fecha), éste debía ser considerado tácitamente derogado a pesar de la defectuosa incorporación de la Ley 23/2003 a la LCU por la Ley 44/2206 de Mejora de las condiciones de protección de los consumidores y usuarios y a pesar del silencio de ésta en relación con dicho apartado. Por lo tanto, el contrato objeto de la presente litis ha de adecuarse a los dictados de la Ley 23/2003 , de Garantía en la Venta de Bienes de Consumo(LGVBC) y al resto de preceptos de la legislación civil de general aplicación, pero no a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 26/1984 (LCU). Según la normativa aplicable al presente contrato según lo anteriormente expuesto, los sujetos legitimados activa y pasivamente para el ejercicio de este conjunto de acciones son el vendedor y el comprador, es decir, exclusivamente las partes que celebraron el contrato. 'El vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega' (art. 4.I LGVBC). Por lo tanto, frente al consumidor , el único responsable de la falta de conformidad es el vendedor , con independencia de quién sea el verdadero responsable de la misma (el productor , el importador, el tercero contratado por el vendedor para instalar el bien en el domicilio del consumidor , el transportista, etc.). De ahí que los cuatro derechos reconocidos al consumidor en la Ley 23/2003 tienen como legitimado pasivo al vendedor , que es frente a quién deben ejercitarse. El vendedor responderá por la sola existencia de la falta de conformidad en la cosa vendida, y por tanto, aun sin serle imputable. Como contrapartida a esta asunción de responsabilidad, el vendedor que haya respondido frente al consumidor podrá después dirigirse ('repetir') contra el verdadero responsable de la falta de conformidad, en los términos previstos en el art. 10 .IV LGVBC. No obstante la posibilidad que le brindaba al legislador la Directiva 1999/44 /CE (que en sí no la contempla) para extender el sistema de remedios contra la falta de conformidad al productor , tal y como establecía en el (inaplicable al caso) art. 11 LCU , lo cierto es que, si bien de forma muy criticable según la doctrina mayoritaria, nuestro Ordenamiento interno no ha establecido un (deseable) sistema de responsabilidad solidaria del fabricante en cuanto los defectos de la cosa, sino tan solo una responsabilidad subsidiaria condicionada al hecho de que al comprador le resulte imposible o le suponga una carga excesiva dirigirse contra el vendedor (solución propuesta por el Libro Verde de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo). A pesar de la confusa redacción del art. 10 LGVBC, lo dispuesto en el párrafo II de la norma (' con carácter general, el productor responderá de la falta de idoneidad ...') no establece un supuesto autónomo de responsabilidad directa, sino que constituye un presupuesto que han de concurrir conjunta y necesariamente para dar lugar, bien a la responsabilidad 'cuasisubsidiaria' del párrafo I y para el éxito de la acción de repetición del párrafo III. Es obvio que no nos encontramos en el caso de imposibilidad o especial gravosidad contemplados en el párrafo I del art. 10 LGVBC, habida cuenta de que el comprador no sólo mantiene abierto su establecimiento mercantil y ha sido demandado en este proceso, sino que incluso, de forma subsidiaria a los motivos de apelación que esgrime, entiende que la cuantía debida en concepto de restitución de su contraprestación es menor de la concedida. En segundo lugar, los remedios de que dispone el consumidor contra el productor son únicamente la reparación o la sustitución del bien (art. 10 .I LGVBC). A pesar de la confusa redacción del art. 10 LGVBC, lo dispuesto en el párrafo II de la norma ('con carácter general, el productor responderá de la falta de idoneidad...') no establece un supuesto autónomo de responsabilidad directa, sino que constituye un presupuesto que han de concurrir conjunta y necesariamente para dar lugar, bien a la responsabilidad 'cuasisubsidiaria' del párrafo I y para el éxito de la acción de repetición del párrafo III....". En el mismo sentido SAP Madrid 12-9-2012 (Secc.14ª, Rec 289/12 ).

c) Maite por Scratch Motos como representante comercial.- Por otra parte también debe señalarse que la petición que se realiza en la demanda y a la que se accedió en la sentencia recurrida es la resolución del contrato lo cual resulta imposible en quien no había contratado con el demandante, que es Maite quien se limitó a mediar entre la productora y la definitiva vendedora, no con el consumidor final, y por lo tanto no siendo parte en el contrato no puede pretenderse resolución del mismo frente a ella.

Conclusión de lo anterior es que debe estimarse la falta de legitimación pasiva de Maite por Scratch Motos así como la de Kymco España S.A..

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de haberse producido fuera de plazo de garantía.

a) Plazo.- Conviene advertir que la garantía legal, es decir, la derivada del contrato de compraventa como un efecto propio del mismo, comprendía un periodo de dos años y en tal sentido el art. 9. 1 establecía: ' El vendedor responde de las faltas de conformidad que se manifiesten en un plazo de dos años desde la entrega. En los bienes de segunda mano, el vendedor y el consumidor podrán pactar un plazo menor, que no podrá ser inferior a un año desde la entrega. Salvo prueba en contrario, se presumirá que las faltas de conformidad que se manifiesten en los seis meses posteriores a la entrega ya existían cuando la cosa se entregó, excepto cuando esta presunción sea incompatible con la naturaleza del bien o la índole de la falta de conformidad'. Y, en su ordinal 2: ' Salvo prueba en contrario, la entrega se entiende hecha en el día que figure en la factura o tique de compra, o en el albarán de entrega correspondiente si éste fuera posterior' y, por ello, siendo el contrato de fecha 31-1- 2007 el plazo vencía el 31-1-2009.

b) Fechas.- Por lo tanto el primero de los presupuestos de viabilidad de la acción resolutoria que se ejercita en la demanda, es el relativo a la necesidad de que la falta de conformidad se manifieste dentro del plazo de dos años a partir de la entrega del bien. Y la falta de conformidad se refiere en el presente caso, a una avería que se ha ido manifestando de manera prácticamente constante a lo largo de este periodo de tiempo, atendiendo a la testifical y documental obrante en las actuaciones y que en algún caso ha llegado a suponer que el vehículo ha estado más tiempo en el taller que en poder del comprador.

Se hace por ello necesario atender a las actuaciones llevadas a cabo sobre el vehículo y que son las siguientes.

Factura de 27-4-2007 (f.-2) Factura en la que a los 525 km, se recoge bajo epígrafe 'primera revisión general' conceptos como: cambio de aceite, filtro aceite y y bote reparapinchazos- Fue pagado por el demandante.

Factura de 18-10-2008.- (f.-3) en el apartado operaciones a realizar se contempla ' Revisión general: cambio aceite- cambio filtro de aceite- revisión niveles presión- sujetar faro izquierdo con una pieza metálica- hacer pieza- alinear la dirección- reparar estribera- colocar piezas de escape para evitar ruidos y fugas de aire- sujetar plástico izq. apoyapies'. Fue pagado por el demandante.

Factura de 3-2-2009 (f.-4) no se contempla kilometraje y en el apartado de operaciones a realizar se indica ' reparación en garantía: Desmontar motor y plastiquería y conexiones, montar nuevamente con repuestos nuevos calibrara y comprobar' y en el apartado de piezas a reponer se hace referencia a: ' Junta de cilindro, de culata, de tapa de balancines, de segmentos, árbol de levas admisión completo escape y balancines'.

De igual manera y en atención a la documentación aportada consistente en intervenciones de la ficha del vehículo de Kymco (f.- 66-68) se desprenden diversas actuaciones en el vehículo:

Fecha de solicitud 15-1-2009, kilómetros 2698, albarán nº NUM000 de 20-1-2009 (f.-150) la descripción: Desgaste Anormal, que se relaciona directamente con la factura de 3-2-2009 y aparecen conceptos como: árbol de levas de admisión; árbol d elevas de escape; balancín; junta tapa de balancines; junta de segmentos; junta de culata, y junta de cilindro.

Fecha de solicitud 23-1-2009, kilómetros 0, albarán nº NUM001 (f.-152) descripción: campana en el que aparecen conceptos de Kit basculante MXU 500.

Fecha de solicitud 25-2-2009, kilómetros 2720, albarán nº NUM002 (f.-153) con la descripción: Gripaje y se relacionan. Bomba de aceite; junta de culata; junta de cilindro; bulón del pistón; culata; árbol de levas de admisión; árbol de levas de escape; junta de tapa; válvula de escape; válvula de admisión; reten de válvula; muelle asiento de válvula; muelle exterior de válvula; muelle interior de válvula; plato tope muelle y balancín.

Fecha de solicitud 19-5-2009, kilómetros 2720, albarán nº NUM003 (f.-155) con la descripción: Ampliación y se relaciona la junta de tapa de balancines.

Fecha de solicitud 27-5-2009, kilómetros 2720, con albarán nº NUM004 (f.-157) con la descripción ' Batería defectuosa, se concede fuera de plazo, lleva el vehículo 5 meses en el taller' y la descripción del material es batería.

Fecha de solicitud 19-10-2009, kilómetros 2910, albarán nº NUM005 (f.-158) con la descripción 'Mal cambio' y referencias de materiales como: horquilla cambio derecha; tubo recuperador aceite, junta de culata, juta de cilindro, junta tapa, junta tapa lateral derecha, junta tapa carter derecho, tuerca.

De esta manera consta que en el plazo indicado se acudió al vendedor para proceder a la reparación de los defectos constatados iniciándose en tal momento un largo periplo que llevó a una serie de reparaciones que de la mera descripción realizada y piezas afectadas y repuestas da una idea cabal de la persistencia de un problema cuyo origen no parece haber sido determinado, puesto que se produce la sustitución de las mismas piezas sin que haya un uso del vehículo que lo justifique, y a tal efecto basta ver la referencia a los kilómetros que presentaba el quad en las respectivas reparaciones así como al transcurso del tiempo sin solución de tal problema.

De esta manera consta que, tras la oportuna reparación, transcurridos los seis meses a que se refiere el art. 6 apartado c) de la Ley (durante los seis meses posteriores a la entrega del bien reparado, el vendedor responderá de las faltas de conformidad que motivaron la reparación, presumiéndose que se trata de la misma falta de conformidad cuando se reproduzcan en el bien defectos del mismo origen que los inicialmente manifestados) se reproduce el defecto del mismo origen, por lo que la reparación presentó una posterior falta de conformidad y, en tal sentido, cabe calificarla de infructuosa.

TERCERO.- Respecto de la acción ejercitada y la alegación de incompatibilidad del art. 1124 y la acción art. 10 Ley 23/2003 .

a) Respecto de la pretensión de reparación y su realización insatisfactoria.- De entre las posibilidades que se ofrecen al comprador la acción de sustitución tiene por finalidad obligar al vendedor a la entrega de un bien conforme con el contrato, sin la falta de conformidad de que adolece el entregado y que se devuelve mientras que la acción de reparación tiene por finalidad obligar al vendedor a realizar una actividad dirigida a adecuar el bien entregado al contrato.

Las acciones de reducción del precio y de resolución del contrato, también a elección del comprador, solo pueden ejercitarse cuando no es posible y, por ello, no puede exigirse la reparación o la sustitución o cuando éstas no hayan sido satisfechas adecuadamente por el vendedor, esto es, en el plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor, circunstancia esta plenamente aplicable en la medida en que las reparaciones han sido múltiples, insatisfactorias y han supuesto una estancia en el taller notablemente desproporcionada con la cual se vulneran plenamente las expectativas del comprador- consumidor.

Respecto de la alegación de vinculación con la reparación pretendida por la demandante debe indicarse que no cabe admitir que exista tal vinculación en supuestos como en el presente en el que de conformidad con las posibilidades contempladas se reconoce al consumidor el derecho a la reparación del bien, a su sustitución, a la rebaja del precio y a la resolución del contrato. Se añade que el consumidor podrá optar entre exigir la reparación o la sustitución del bien y si bien desde el momento en que el consumidor comunique al vendedor la opción elegida, ambas partes habrán de atenerse a ella tal decisión del consumidor debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente para los supuestos en que la reparación (o la sustitución) no logren poner el bien en conformidad con el contrato y en tal sentido cabe citar SAP Pontevedra de 30-12-2010 (Secc. 6ª, Rec. 3169/10 ) en la que se indica que"... como se afirma en la SAP de Valencia, sec. 6ª, de 14 de octubre de 2008 'Tal garantía implica la obligación profesional de reparar durante el plazo legal o pactado los defectos originarios que impliquen un menoscabo en el funcionamiento o uso normal del bien objeto de la relación jurídica, atendidas a sus propias circunstancias y características. Si la reparación no se lleva a cabo o se realiza defectuosamente surge el derecho de opción a favor del consumidor de resolver el contrato, dado el incumplimiento de la obligación del vendedor , o que se le sustituya por otro el bien objeto del contrato. Esa opción es de segundo grado en cuanto subsidiaria a la obligación de reparación por parte del vendedor o productor'".

b) respecto de la compatibilidad de las acciones.- Por otra parte debe señalarse que no existe tal incompatibilidad puesto que el ejercicio de las acciones contempladas en la Ley derivadas de la falta de conformidad, será incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos de la compraventa, quedando sustituidas, pero ello no empece al ejercicio de las acciones derivadas del art. 1101 y 1124 CC que es lo planteado en el presente procedimiento

En este sentido cabe citar, entre otras la SAP Valencia de 26-12-2012 (Secc. 6ª, Rec 591/12 ) que indica"... Por todo ello y teniendo en cuenta que el derecho común de la resolución en el ordenamiento español está constituido por las reglas que regulan la resolución por incumplimiento de una de las partes en las obligaciones recíprocas a instancia de la contraparte ( art. 1.124 del CC ), que no es norma reguladora de la obligación de saneamiento ni tiene carácter rehidibitorio, sino remedio contractual resolutorio ante el incumplimiento grave de la obligación principal (en este caso, de entrega conforme), por lo que decae el motivo basado en la vulneración de la incompatibilidad de las acciones derivadas de la falta de conformidad con las de saneamiento por vicios ocultos, ya que no es de este último tipo la resolución contractual derivada de una total falta de conformidad por imposibilidad de recuperar la confianza en el uso seguro del bien o un bien sustitutorio de reemplazo. Pero es que, además, las especialidades del régimen resolutorio aplicable al supuesto enjuiciado se limitan a establecer para el consumidor un régimen más benévolo que el propio art. 1.124, ya que frente a la necesaria gravedad que exige el art. 1124 CC , el art. 121 citado [ de la Ley 2007] sólo exige que la falta de conformidad subsistente a los remedios anteriormente intentados (reparación o sustitución) no sea de escasa importancia (art. 121 in fine), esto es, que atendida la finalidad perseguida por el comprador y las características del bien, convierta en abusiva e injustificada la resolución del contrato...">. También SAP Barcelona 13-9-2012 (Secc. 4ª, Rec. 836/11 ), Madrid SAP de 30-7-2010 (Secc. 14ª, Rec. 69/10).

En tal sentido también la SAP de Albacete de 3-12-2010 (Secc. 1ª, Rec. 48/10 ) ya citada anteriormente y en la que indica, ante alegación similar, que"... El Derecho común de la resolución en el ordenamiento español está constituido por las reglas que regulan la resolución por incumplimiento de una de las partes en las obligaciones recíprocas a instancia de la contraparte ( art. 1.124 del CC ), que no es norma reguladora de la obligación de saneamiento ni tiene carácter rehidibitorio, sino remedio contractual resolutorio ante el incumplimiento grave de la obligación principal (en este caso, de entrega conforme), por lo que decae el motivo basado en la vulneración de la incompatibilidad de las acciones derivadas de la falta de conformidad con las de saneamiento por vicios ocultos, ya que no es de este último tipo la resolución contractual derivada de una total falta de conformidad por imposibilidad de recuperar la confianza en el uso seguro del bien o un bien sustitutorio de reemplazo. Pero es que, además, las especialidades del régimen resolutorio aplicable al supuesto enjuiciado se limitan a establecer para el consumidor un régimen más benévolo que el propio art. 1.124, ya que frente a la necesaria gravedad que exige el art. 1124 CC , el art. 121 citado sólo exige que la falta de conformidad subsistente a los remedios anteriormente intentados (reparación o sustitución) no sea de escasa importancia (art. 121 in fine), esto es, que atendida la finalidad perseguida por el comprador y las características del bien, convierta en abusiva e injustificada la resolución del contrato...">

En este sentido la SAP Barcelona de 13-9-2012 (Secc. 4ª, rec.836/11 )" El primer derecho que se le reconoce al comprador en la legislación especial, respecto de este tipo de contrato de compraventa, es el de reparación del bien hasta conseguir la plena satisfacción del mismo, acorde con la naturaleza y características que, según el acuerdo de las partes, debe reunir. Sin embargo, que en un momento dado el comprador haya optado por la solución de la reparación, ha de entenderse referido a la avería concreta, en un momento determinado, y no puede considerarse que le vincule para las posteriores averías, o ante el cúmulo de averías que en escaso tiempo presente el vehículo. Es igualmente lógico que la solución de la resolución contractual, con devolución recíproca de las prestaciones realizadas, deba ser excepcional y extraordinaria, dada la vigencia en nuestro sistema del principio de conservación del contrato, ya que esta devolución supondría la resolución contractual. Pero esta solución será acorde y conveniente cuando, valorado objetivamente, se concluya que el bien no reúne esas características que provocó que la compradora se decidiera a prestar su consentimiento, es decir, que se llegase a formalizar el contrato y sobre todo cuando se trata un vehículo de estas características y precio. Y ello ocurre en supuestos como el presente, en el que si bien es cierto que la entidad demandada ha procedido a la reparación de las averías que se producían, se ha presentado tal cúmulo de ellas, transcurrido poco tiempo después desde la compra, viéndose obligada la actora a estar reiteradamente llevando el vehículo al taller para solucionar las repetidas averías que se han sucedido en el motor, averías que no se prueba sean fruto de un descuidado uso por parte de la actora, sino que obedecían a defectos intrínsecos del propio vehículo que no han sido explicados y que en modo alguno son lógicos en un vehículo nuevo.

Esta situación de continua asistencia al taller para repararle dicha averías, es evidente que provoca un notable desasosiego e intranquilidad en la compradora, a quien obviamente se le frustran las legítimas y normales expectativas que constituyeron la razón por la que prestó su consentimiento. Y tan es así que la devolución de las recíprocas prestaciones pasa por ser la solución es innegable que dicho automóvil no cumple la finalidad para la que se adquirió, atendiendo a criterios de racionalidad y normalidad, reconociendo en definitiva el derecho de la actora, derecho que la legislación especial contempla expresamente, en los términos anteriormente mencionados. Y por ello encontraba total justificación que se presentase la demanda por la situación de desasosiego y permanente insatisfacción por parte de la actora va a continuar, si tenemos en cuenta la larga lista de reparaciones realizadas hasta la fecha, incluidas ya las acontecidas después del acto de la audiencia previa de este juicio, ya que no es descabellado o absurdo deducir que nuevas averías se van a producir. Y aún cuando ello no tuviera lugar, es evidente que solo el devenir anterior es suficiente para estimar que la única solución, ante un producto que presenta una serie de averías inusual para las características del mismo, es decir, un vehículo nuevo, es la estimación de las pretensiones de la demanda, con confirmación de la sentencia y rechazos de los motivos que cuestionaban la inidoneidad...."

CUARTO.- En cuanto a la inidoneidad del vehículo.

Debe atenderse para ello a las propias manifestaciones del adquirente cuando indica que el vehículo tenía desde el principio problemas en atención a los cuales acudió en repetidas veces al vendedor, sin que encontraran solución y ello sin que se haya presentado formalmente reclamación (34:00), y esta constante existencia de problemas encuentra reflejo en la testifical ofrecida y en tal sentido se manifestaron los testigos Sr. Iván y Sr. Roque los cuales conocen (49:19, 54:12) que el vehículo daba petardadas, humaredas así como parones y ello por cuanto que tales circunstancias le obligaron en diversas ocasiones a volver de la salida sin concluir sus planes y por ello llevaba el vehículo al taller del vendedor para intentar ser arreglado, obviamente sin conseguirlo.

De esta situación inicial se lleva y a la fase acreditada documentalmente y respecto de la cual se ha realizado anteriormente consideraciones en cuanto a fechas y en cuanto al contenido de las reparaciones y sustituciones de material que determinó que el vehículo permaneciera en el taller durante largos meses.

En el procedimiento consta la existencia de tres informes periciales que deben ser mencionados:

Por Aureliano se emitió informe, a instancias de Maite de Scratch Motos el 16-3-2011 (f.-177) en el que se dice que personado en las instalaciones en las que se encontraba el vehículo se procedió a su revisión y puesta en funcionamiento y concluye que ' Tras realizar las pruebas pertinentes, vengo a manifestar que el quad se encuentre en perfecto estado de funcionamiento, no detectándose anomalía o defecto alguno en el mismo' .

Por Gonzalo de Peritaciones Tasaciones y Reconstrucciones Zaragoza S.l a instancia de Kymco S.A se emitió informe (f.-207-227) en el que tras la exposición de los términos de su informe concluía indicando lo siguiente:

' Hemos de poner de manifiesto que las averías que el vehículo ha presentado han venido derivadas por una deficiente lubricación en los árboles de levas, dañándose éstos y generándose también daños por esta causa en diferentes piezas adyacentes a los citados árboles de levas (culata, válvulas, balancines, etc).

En cualquier caso tanto las averías de árboles de levas como la avería del cambio son hechos puntuales que no guardan relación con una mala calidad del producto, no se trata de daños generales en todo el conjunto motor-cambio sino de daños localizados en zonas concretas del conjunto, no siendo superiores a 25% del total de piezas los elementos dañados.

Por último concluir que, una vez realizada prueba funcional con el vehículo, no se ha detectado ninguna anomalía en su funcionamiento que denote la presencia de avería en el mismo, Por tanto estamos en disposición de afirmar que actualmente el funcionamiento del vehículo Kymco MXU 500...es correcto'.

Finalmente en informe pericial realizado por David de Noretoc Peritos S.L (f.-232-235) se concluye indicando lo siguiente:

' Del examen de la documentación aportada, se determina que el vehículo no ha podido ser usado por su propietario con normalidad como consecuencia de deficiencias graves de funcionamiento del quad, no imputables a su propietario.

Así queda acreditado en la documentación obrante.

Por otra parte, en mi opinión, este vehículo continuará dando problemas que impidan su uso en el futuro, pues en las reparaciones que se han realizado, no han solventado el origen del problema y es más que posible que comiencen a fallar otras partes del motor, como puede ser caja de cambios, pistón cilindro, etc'.

Es este último informe en el que se ha basado la Juez para llegar a las conclusiones que recoge en la sentencia sobre los defectos del vehículo y es ciertamente de tener en consideración puesto que en el mismo, además de las conclusiones a las que llega , también recoge un elemento que no puede ser olvidado y es el modo en el que se producen las reparaciones indica así el perito:

'... Del análisis de los trabajos realizados en el quad, para reparar las averías, no queda acreditado que se hayan solucionad los problemas que presenta el motor...Es significativa la segunda intervención de reparación del motor, pues se realiza cuando el vehículo tiene 2720 kilómetros, es decir tras recorrer solamente 22 kilómetros, desde la última reparación, y figura en el albarán como gripaje...El último albarán...indica mal cambio y ...llama la atención que se sustituyan las juntas de culata y cilindro, que deberían estar prácticamente nuevas y que se si se han cambiado en las otras dos reparaciones, coincidiendo estas piezas en las intervenciones por garantía que afectan al motor. A criterio del perito que suscribe, con estas intervenciones, no se ha solventado la causa de la avería, simplemente se han sustituido las piezas que se han visto afectadas' alegación que encuentra reflejo en la lógica preocupación del adquirente quien manifestó que (47:40) le han dicho las piezas que han cambiado pero no el motivo.

De la apreciación de las pruebas practicadas se presenta incuestionable que el vehículo adquirido por la demandante adolece de un vicio originario, en cualquier caso, por cuanto que se manifiesta en plazo desde la adquisición del vehículo, se reproduce tras la sustitución de la parte superior del motor, y junto a continuas disfunciones que provocan sucesivas reparaciones y ello provoca una privación del uso del consumidor de su vehículopor un largo tiempo (recuérdese que en albarán nº NUM004 (f.-157) se recoge '... , lleva el vehículo 5 meses en el taller'), se hace precisa otra sustitución de la misma parte, en esencia, del motor, sin que exista prueba alguna, de que las deficiencias que presenta el vehículo sean imputables al consumidor adquirente, puesto que de la declaración testifical realizada en el juicio se desprende un uso normal a las circunstancias del vehículo y en la que muy pronto se observaron defectos que hacía inservible el vehículo para su uso, lo que permite concluir que se trata de un defecto que tiene carácter originario.

QUINTO.- Respecto de la valoración del vehículo y disminución del fijado.

En la demanda se pretendía la devolución íntegra del precio pagado por el adquirente si bien en al sentencia recurrida se fijó la cantidad de 6.350.-euros procediéndose por lo tanto a una reducción de la cantidad en función al tiempo transcurrido desde su adquisición y la posibilidad de disfrute que el demandante había tenido del mismo, y que lleva a una reducción que se concreta en 800.-euros.

La recurrente sostiene que debe establecerse una cantidad menor.

Ciertamente cabe considerara que en todo vehículo se produce una depreciación anual desde el momento de su adquisición y por lo tanto debe ser atendida la misma puesto que el vehículo fue utilizado por el demandante durante un cierto tiempo y es a esta situación a la que da respuesta la sentencia recurrida al reducir en un total de 800.-euros.

Ahora bien también debe atenderse a la declaración testifical ofrecida en el acto del juicio en el que se pone de relieve que adquirido el quad el 31-1-2007 resulta que en el propio año 2007 los testigos ya indican que no daba resultado y que tenía averías, que concretan en fuertes humaredas, pérdidas de potencia y parones, y que esto les llevó a tener que volver de la excursión y llevarlo al taller, (Sr. Iván 49:19, Sr. Roque (54:12) por lo que dada la frustración de las expectativas que como consumidor tenía en un vehículo que no las reunía desde prácticamente un principio, la reducción del precio en 800 euros en uso de la facultad moderadora de la Juez se considera adecuada.

Respecto de la exclusión del iva debe ser denegado, se trata de consumidor que ha pagado la totalidad de un precio que le debe ser restituido en su integridad, si bien matizado por la depreciación del vehículo.

En atención a lo anterior el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Por lo referido a las costas procesales.

a) Respecto de las costas procesales de instancia.- En atención a los argumentos tenidos en consideración en la presente resolución, en tanto que se dirigió acción contra Maite y por Kymco Motor España S.L, y al ser su acción totalmente desestimada al entenderse que concurre falta de legitimación procede la imposición de las costas procesales a la parte actora, es decir a David .

Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en relación con la condena de Juan Alberto habiéndose producido una estimación sustancial de su pretensión procede entender correcta la imposición de costas que se realiza.

b) Respecto de las costas procesales ocasionadas en apelación.- y de conformidad con lo establecido en el Art. 394 y 398 LEC , procede diferenciar entre las diversas partes de manera que habiéndose estimado el recurso de apelación interpuesto por Maite y por Kymco Motor España S.L, no procede su imposición, procediendo al imposición de las costas procesales causadas a Juan Alberto al haberse desestimado su recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maite y por Kymco Motor España S.L,, contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Calahorra , en juicio ordinario en el mismo seguido bajo número 921/2010, del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 4/2012 debemos revocarla a los efectos de excluir de responsabilidad a estos en atención a las acciones ejercitadas, absolviéndolos de las pretensiones de la actora a quien se imponen las costas procesales originadas en relación con estos.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Juan Alberto contra la sentencia se confirma la misma, en atención a los argumentos recogidos en la presente resolución, con imposición al mismo de las costas originadas en su relación en primera instancia.

Respecto de las costas procesales en apelación no procede imposición respecto de las originadas en los recursos de Maite y por Kymco Motor España S.L al haber sido estimados, y procediendo la imposición de las costas procesales en su relación a Juan Alberto al haber sido desestimado su recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.