Sentencia Civil Nº 188/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 226/2014 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00188/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 226/14
Asunto: ORDINARIO 215/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PONTEAREAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.188
En Pontevedra a veintidós de mayo de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 215/12, procedentes del Juzgado de Primea Instancia núm. 3 de Ponteareas,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 226/14, en los que aparece como parte apelante-demandante:
D. Ernesto , D. Fidela , D. Frida , D. Fermín , representado por el Procurador D. MARIA CRISTINA
LOPEZ BOTANA, y asistido por el Letrado D. MARIA CARMEN ARGIZ VILAR, y como parte apelado-
demandado: INVERSIONES DOGALVI SL, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ZUÑIGA
CABALLERO, y asistido por el Letrado D. RAFAEL CARO MOYA, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ponteareas, con fecha 3 febrero 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina López Botana, en nombre y representación de Ernesto , Fidela , Frida Y Fermín frente a la entidad DOGALVI SRL, absolviendo a ésta de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con expresa imposición de costas a la actora.

DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Francisco Javier Zuñiga Caballero, en nombre y representación de la entidad DOGALVI SRL, frente a Ernesto , Fidela , Frida y Fermín , absolviendo a éstos de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con expresa imposición de costas a la demandada reconviniente.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ernesto y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por los apelantes actores, D. Ernesto y otros se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario n º 215/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponteareas, relativa al ejercicio de acción de cumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios respecto de la venta de plazas de garaje y bodega que habían pactado con la promotora demandada. La parte actora no pretende otra cosa que la demandada sea condenada a cumplir lo convenido en los contratos suscritos por las partes, los días siete de septiembre de dos mil cinco y diecisiete de enero de dos mil seis, debiendo realizar las obras necesarias para la total conclusión de la construcción de un edificio en la finca NUM000 , así como entregar a cada uno de los demandantes una plaza de garaje y bodega en el citado edificio, otorgando la correspondiente escritura pública y satisfaciendo a su cargo todo los gastos de titulación y tributarios que legalmente le correspondan. Con carácter subsidiario, se solicita que se condene a la demandada al cumplimiento por equivalente, debiendo abonar 18.000 euros a cada uno de los demandantes por el valor del mercado de las plazas de garaje y bodegas en una zona adyacente a su domicilio, y en todo caso, a indemnizar a cada uno de los actores en la cantidad de 5.000 euros por los daños y perjuicios causados junto con las costas procesales.

La Sentencia desestima la demanda al considerar que la prestación devino imposible sin culpa del deudor, toda vez que el terreno sobre el que habría de edificarse el edificio en que se ubicaban las plazas de garaje y bodegas cambió su calificación de zona urbanizable a zona verde, dentro del plazo de entrega pactado y después de haber obtenido la demandada la licencia.

El primer motivo de recurso que formulan los apelantes se fundamenta en que la testigo principal que declara en la vista, la arquitecta municipal, puso de manifiesto que habiéndose obtenido licencia municipal para la construcción el 3 de junio de 2005 del edificio, finca registral NUM000 , no está caducada y que la Administración municipal no ha iniciado ningún expediente de caducidad, por lo que conforme a dicha concesión el edificio se puede construir no obstante ser el terreno zona verde en la actualidad, ambas situaciones son compatibles. Ello determina que la ejecución de la prestación no ha devenido imposible, además de que atendiendo a los plazos que la licencia estipulaba, debía haberse edificado en 3 años y seis meses, esto es antes de la modificación de la calificación del suelo. Como quiera que no lo hizo, hay que entender que el incumplimiento es culpable, por lo que procede el acogimiento de la demanda, entrega in natura, cumplimiento por equivalencia e indemnización de daños y perjuicios.

La promotora, Inversiones Dogalvi SL se opone al recurso alegando que se ha producido una imposibilidad objetiva de cumplimiento que no les es imputable por cambio de la calificación urbanística, al quedar incluida en suelo urbano consolidado, siéndole de aplicación por orden del Decreto 267/08 lo relativo a espacios libres y zonas verdes, de ahí que la demanda haya de desestimarse. La situación en que se encontraría la construcción sería la prevista en el art. 103 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia ( LOUGA) establece el régimen de los edificios en situación de fuera de ordenación, lo que aboca directamente a la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- De las diligencias de prueba practicadas en autos ha quedado acreditado que: a)Los actores suscribieron entre 2005 (7 de septiembre) y 2006 (17 de enero) tres escrituras públicas, que se acompañan a la demanda para adquisición de una vivienda así como de plaza de garaje y bodega, estas últimas se ubicarían en la finca registral colindante a la de la vivienda, nº NUM000 , quedando pendiente 4000 y 6000 euros del precio total pactado hasta la entrega, que debería tener lugar en el plazo de SEIS AÑOS (7 de septiembre de 2011 y 17 de enero de 2012) b)La Promotora contaba con licencia de edificación desde 3 de junio de 2005 en la finca registral que acabamos de indicar, la que obligaba a iniciar las obras en el plazo de seis meses y finalizar en tres años c)El 29 de enero de 2008 tiene lugar la modificación del planeamiento urbanístico transformándose la calificación de la parcela de litis en suelo verde a través del Decreto 267/08 No cabe duda de que la obligación asumida por la parte demandada no era sino de 'dar o entregar' a los actores la plaza de garaje y la bodega el 7 de septiembre de 2011 y 17 de enero de 2012. Luego el precepto a aplicar no es sino el art. 1182 del C. Civil con arreglo al que 'Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora'. De acuerdo con los términos de los artículos 1182 y 1184 del C. Civil la imposibilidad sobrevenida fortuita ('sin culpa') libera al deudor de la obligación, porque no le es imputable y determina la extinción de esta. La cuestión estriba pues en determinar dos cuestiones: a)La primera, si se produjo la 'pérdida de la cosa debida', identificándolo también con imposibilidad jurídica, definitivamente porque no es posible construir en el solar donde había de ubicarse las plazas de garaje y bodegas b)La segunda, si la promotora incurrió en culpa, para el caso de que la anterior respuesta sea positiva y antes de haberse este constituido en mora, porque a contrario sensu si el deudor se hallaba constituido en mora en el momento de producirse la imposibilidad sobrevenida, no queda favorecido por el efecto liberatorio.



TERCERO.- De la imposibilidad de cumplimiento.- Esto es la imposibilidad jurídica de entregar la cosa debida, las plazas de garaje y bodegas porque no es posible la construcción del edificio, prueba esta que incumbe a quien lo alega, que no es sino la Promotora Dogalvi, SL.

Hemos vistos que ha quedado probado y además no es discutido, que cuando se celebran los contratos de compraventa con los actores en 2005 y 2006 la Promotora demandada contaba con la licencia del Ayuntamiento de Ponteareas para la construcción del edificio en la finca registral nº NUM000 ; con arreglo a dicha licencia la obra debía comenzarse en seis meses y finalizar en tres años, salvo que se hubiera solicitado prórroga en los términos del art. 197 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia vigente a la fecha de solicitud de la licencia: 1. En el acto de otorgamiento de la licencia se determinarán los plazos de caducidad de las licencias de edificación por causa de demora en la iniciación y finalización de las obras, así como por causa de interrupción de las mismas.

En su defecto, el plazo de iniciación no podrá exceder de seis meses y el de terminación de tres años, desde la fecha de su otorgamiento, no pudiendo interrumpirse las obras por tiempo superior a seis meses.

2. Los municipios podrán conceder prórroga de los referidos plazos de la licencia por una sola vez y por un nuevo plazo no superior al inicialmente acordado, previa solicitud expresa formulada antes de la conclusión de los plazos determinados y siempre que la licencia sea conforme con la ordenación urbanística vigente en el momento de concesión de la prórroga.

3. La caducidad será declarada por la Administración municipal previo procedimiento con audiencia del interesado . No obstante, transcurridos tres años desde el otorgamiento de la licencia sin que se hubiesen iniciado las obras se entenderá caducada automáticamente por ministerio de la ley y no podrán iniciarse las obras sin obtener nueva licencia ajustada a la ordenación urbanística en vigor.

Este último párrafo estuvo en vigor hasta el 20 de abril de 2010, fecha está en que se suprimió.

Así las cosas, aplicando la normativa vigente a la fecha de solicitud de la licencia e incluso hasta, 3 de junio de 2008 + 6 meses sin empezar la obra, o sea hasta el 3 de diciembre de 2008, transcurridos 3 años desde el otorgamiento de la licencia sin que se hubiesen iniciado las obras se entenderá caducada automáticamente por ministerio de la ley y no podrán iniciarse las obras sin obtener nueva licencia. Es más, aún aplicando la Disposición Transitoria Cuarta. Régimen de autorizaciones y licencias otorgadas en suelo rústico y suelo de núcleo rural después de su reforma en 2010, llegaríamos a idéntica conclusión.

1. Las autorizaciones y licencias otorgadas en suelo rústico y en suelo de núcleo rural antes de la entrada en vigor de esta ley en las que no se hubiera iniciado la edificación se podrán declarar extinguidas por el órgano que las hubiese otorgado, previa audiencia del interesado, en cuanto sean contrarias o disconformes con el nuevo régimen establecido en la presente ley, sin perjuicio de los eventuales derechos de indemnización que pudieran corresponder, en cuyo caso deberán fijarse en el mismo expediente.

En el supuesto de que ya hubieran transcurrido los plazos para la iniciación, se entenderán automáticamente caducadas por ministerio de la ley.' Es por ello, que sean cuales sean las consideraciones que efectúe la arquitecta municipal a propósito de entender vigente la licencia de obras en la actualidad a falta de declaración de caducidad formal de la licencia con arreglo al art. 197.3 de Ley 9/02 , es lo cierto que la licencia en cuestión ESTABA CADUCADA el 3 de diciembre de 2005 (plazo de iniciación) con arreglo a la legislación vigente en ese momento, y es evidente que no le resulta aplicable un artículo 197.3 reformado el 20 de abril de 2010 para hacer revivir dicho derecho contenido en la licencia de edificación aplicado retroactivamente a una situación de hecho finiquitada en 2008.

Sea como fuere, no parece probable que en base a una licencia caducada claramente, aún en el caso de que conforme a la legislación posterior a 2010 se exigiese obtener la declaración de caducidad, pudiese realizarse una construcción de nueva factura en zona verde por el mero incumplimiento de un requisito administrativo, por más que en tal caso procediera la correspondiente responsabilidad del Ayuntamiento por no haberlo hecho.

Por tanto, es evidente que a la fecha de entrega de los inmuebles, plazas de garaje y bodegas, en 2011 y 2012 existía una imposibilidad jurídica o pérdida definitiva de la prestación debida.



CUARTO.- De la existencia de culpa.- Con arreglo al art. 1182 citado supra del C. Civil , y tomando el hilo de lo que apuntábamos, deberemos examinar si la promotora incurrió en culpa o no en la falta de entrega, antes de haberse este constituido en mora, porque a contrario sensu si el deudor se hallaba constituido en mora en el momento de producirse la imposibilidad sobrevenida, no queda favorecido por el efecto liberatorio.

Declara la jurisprudencia (en este sentido la reciente STS de 4 de mayo de 2011 , entre otras) que ' La imposibilidad de cumplir la prestación debida, cuando no sea originaria, sino sobrevenida respecto del momento de perfección del contrato fuente de la obligación, además de absoluta, definitiva y no imputable al deudor, libera al mismo - artículos 1182 y 1184 del Código Civil (Digesto, 50.17.185 : impossibilium nulla obligatio est)- y, en caso de que la relación de obligación sea sinalagmática, constituye causa de resolución de la misma, ya que determina una situación de incumplimiento - pese a no ser éste atribuible al obligado '.

Por lo tanto, la liberación del deudor exige que la imposibilidad sea sobrevenida y no imputable a él, requisitos que pueden entenderse aquí concurrentes' Para apreciar la imposibilidad de la prestación como causa de resolución del contrato, es preciso asimismo, que no haya culpa del deudor y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 marzo 1997 ). Así las cosas, la sentencia del Alto Tribunal de 30 de abril de 2002 , señala que el deudor no puede alegar la imposibilidad de la prestación cuando «el hecho desencadenante de aquella haya sido provocado por él ( STS 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le sea imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ). Del mismo modo, tampoco cabe invocar la imposibilidad de la prestación cuando el deudor conocía la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ) o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994)».

Vaya por delante que la promotora no había incurrido en mora con los actores en el momento de producirse la imposibilidad jurídica que hemos establecido en el 3 de diciembre de 2005, fecha esta última que permitía la construcción del edificio (no hay constancia de que se hubiera solicitado una prórroga) puesto que la entrega a los actores debía producirse en 2011 y 2012.

Por lo que respecta a la culpa la Sala de alzada considera al igual que la resolución a quo, que no cabe entender la concurrencia de culpa imputable a la demandada que, amparada en el plazo contractualmente pactado, podía no haber iniciado la construcción amparándose en la expectativa de solicitar una prórroga de la licencia, puesto que todavía contaba con tres años más para ejecutarla. Lo que no cabe exigirle es que debió haber comenzado antes la edificación ante 'la posibilidad', que no probabilidad, mucho menos conocimiento, de que un cambio de normativa transformase un suelo urbanizable en otro que no lo es. Nada se ha probado en tal sentido, y no cabe entender que existiese un riesgo de que si no se comenzaba ya la construcción el cambio normativo iba a impedir hacerlo, ni se había contemplado dicha posibilidad en ningún momento a la hora de suscribir el contrato, era este un aleas que nada hacía pensar que pudiera concurrir.

Por tanto, entendemos que la parte apelada desconocía la causa legal impeditiva de la prestación pactada con los actores, pues no parece lógico entender que, en el momento de firmar el contrato, pudiera preverse que posteriormente se dictarían normas impidiendo la edificación en la parcela con la que se contaba con licencia. Nos encontramos, de este modo, ante un impedimento desconocido e imprevisible, respecto del cual no cabe imputar culpa alguna al deudor que alega la imposibilidad sobrevenida de la prestación.



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Ernesto , Dª Fidela , Dª Frida y D.

Fermín , representados por la Procuradora Dª Cristina López Botana contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 215/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponteareas la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a los apelantes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.