Sentencia Civil Nº 188/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 118/2014 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00188/2014
S E N T E N C I A Nº 188/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a cuatro de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000470 /2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 118/2014
, en los que aparece como parte apelante, CARLOMAN PONTEAREAS SL, representado por el Procurador
de los tribunales, Sra. MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. JOSE ANGEL
CARRERA IGLESIAS, y como parte apelada, ARAUJO RIAL CONSTRUCCIONES, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO JAVIER ZUÑIGA CABALLERO, asistido por el Letrado D.
EMILIO PEREZ RIVERO, siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO
COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ponteareas, se dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por CARLOMAN PONTEAREAS, S.L., frente a ARAUJO RIAL CONSTRUCCIONES, S.L., y debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión deducida contra éste por falta de legitimación activa. Procede imponer las costas procesales a la parte actora.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora sosteniendo, frente a lo en ella declarado, la tenencia de acción y legitimación activa frente a constructora demandada en el doble ámbito de las acciones entabladas contra la misma y, tras ello, la convergencia de responsabilidad exigible a aquélla, debiendo por tanto darse lugar a la estimación de la demanda deducida.

Frente a tal planteamiento se opone la contraparte demandada manteniendo la corrección de la falta de legitimación activa declarada en su momento en la instancia y, en su caso, la inexistencia de responsabilidad o incumplimiento contractual exigible a la misma.



SEGUNDO.- Las cuestiones suscitadas en la instancia y reiteradas en esta alzada han de ser resueltas en sentido favorable a la parte actora. Así se sigue de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de Noviembre de 2005 Fdto Jdico 2º pfos 2º, 3º y 4º donde explica: 'Si bien constituye doctrina jurisprudencial que no cabe mezclar, en un mismo motivo de casación, preceptos sustantivos con procesales (entre otras, SSTS de 5 de abril de 1994 , 12 de febrero de 1998 y 8 de julio de 2000 ), ni siquiera en forma alternativa, ello no sucede si están íntimamente conexionados a la finalidad que el motivo persigue, y, en este caso, concurre la indicada excepción a la regla general, pues el recurrente argumenta en forma separada sobre cada uno de los temas solicitados, por lo que se entra en su examen. Esta Sala tiene declarado que 'La responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y de diciembre de 1984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 7 de julio de 1990 )'; y también que 'Toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los compradores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados'(- STS de 8 de junio de 1992 y, en igual sentido, SSTS 27 de abril de 1995 y 3 de julio de 2000 ). La recurrente ha actuado como promotora de determinadas obras de edificación, y aunque las hubiera vendido, posee legitimación activa en este proceso, y, para alcanzar esta conclusión, basta la aplicación de la posición jurisprudencial referida en el párrafo precedente.'. En este sentido también la actual STS 28 de Febrero de 2011 . De este modo tiene efectivamente acción la Promotora, haya trasmitido o no la totalidad de los pisos, sin que ello haya de perjudicar los derechos de los propietarios y terceros adquirentes, a quienes asisten o se les reconocen las acciones que, como propietarios o compradores de los pisos, puedan tener respecto de los elementos privativos y comunes (en cuanto integrantes de la Comunidad Horizontal) tal y como les proporciona la Ley de Ordenación de la Edificación (Arts 17 y ss ). Es llana entonces la legitimación de la Promotora actora frente a la Constructora en razón de su específico y propio vínculo contractual de obra, el Contrato de 5 de Septiembre de 2001 aportado con la demanda (D. 3 f. 32 y ss), reconocido de contrario (Hecho 4º pfo 3º).

También cabe el ejercicio de las acciones que los Arts. 17 y 18 LOE contemplan frente a los Agentes de la Edificación en favor de los propietarios y terceros adquirentes en relación a los concretos vicios constructivos que relacionan, como responsabilidad legal (distinta y en cuanto efectivos perjudicados últimos. En esta línea, la Fundamentación Jurídica se centra tanto en argumentos y preceptos del incumplimiento contractual ( Arts.

1091 , 1101 y 1591 CC y concordantes) con remisión expresa al objeto y ejecución de lo contratado en relación al tejado o cubierta, pidiendo de modo principal su reposición , en cuanto reparación de lo mal hecho, en relación a lo contratado entre las partes; como, por otro lado, en hacer valer el contenido de las acciones de los Arts. 17 y 18 LOE . Estas últimas, contemplan una responsabilidad legal que nace del incumplimiento por los agentes de la construcción de las obligaciones que respecto del proceso constructivo les impone la ley, independientemente de las contractuales asumidas por cada uno de ellos. En este sentido en cuanto la Promotora continua siendo propietario de un piso (3ºC) le asiste legitimación porque la acción se refiere a un elemento común, cubierta, y le es factible su ejercicio en razón de hacerlo ' en beneficio de la comunidad', tal y como relaciona en demanda, y cabe seguir del contenido del Acta de fecha 11 de Mayo de 2011 aportada a autos (D. 8 Demanda) y de la declaración del Administrador Sr. Leon , sin que pueda considerarse desvirtuada la legitimación por el ejercicio alternativo de la reclamación de cantidad.



TERCERO.- Entrando en el alcance de las acciones y responsabilidades exigidas, lo primero que hemos de reseñar es que no nos encontramos ante ningún vicio ruinógeno, ya ruina material ya funcional, tal y como se sigue de lo informado por los técnicos sobre la función estética de la parte de la cubierta afectada (zona superior a teja curva), manteniéndose la estanqueidad del edificio y función de cierre en la placa inferior de fibrocemento que no ha fallado. En este sentido, en lo que se refiere a las acciones ejercitadas ex Arts 17 y 18 LOE , no cabe duda de que, las que pudieran corresponder a la actora, como propietaria y en beneficio de la Comunidad en relación a los defectos que manifiestan las tejas que cubren el edificio, se encuentran prescritas. Efectivamente, partiendo de la inexistencia de reclamación alguna frente a la Constructora, lo que no puede obviarse es que ya nos encontremos dentro del plazo de garantía del año (vicios de acabado) ya en el trianual, (ruina funcional), que se defiende sin éxito porque no se compromete la habitabilidad al mantenerse la estanqueidad del edificio, función impermeabilizadora que cumple la cubierta inferior de fibrocemento, lo cierto es que la reclamación no se materializó hasta el Acto de Conciliación Nº 137/2011 documentado con la demanda (f. 59 ys s presentada a fecha 9-III-2011) y no cabe duda de que la finalización de la Obra se produjo, formal y efectivamente, a Octubre de 2002 según el Acta de Recepción de Obra al que se refiere la Escritura Pública de 21-X-2002 (D. 2 Demanda) el Informe Pericial del Arquitecto Proyectista y Director de Obra (Sr. Nemesio D. 5) y el resto de Informes Técnicos (Consta fecha de terminación a 14 de Octubre y Acta de Recepción sin fecha con la contestación a la Demanda f. 105 y 106 de autos). Así las cosas, no cabe estar a la responsabilidad pretendida en razón de incumplimientos propios de la constructora o de aquéllas por quienes deba responder tal y como se sigue de lo prevenido en el Art. 17 . 2 y 6 de la LOE , pues hayan aparecido o no dentro del plazo de garantía del Art. 17 LOE , es llano que la acción derivable de la deficiencia tenía un plazo prescriptivo de 2 Años ( Art. 18 LOE ) desde que se produjeron los daños, esto es dentro del máximo del periodo de garantía.



CUARTO.- Llegados a este punto hemos de entrar a valorar las acciones derivadas o sostenidas en el incumplimiento contractual ex Arts. 1091 , 1101 y 1258 CC , en tanto en cuanto se mantiene que el material, teja suministrada y su colocación, en definitiva la ejecución de la cubierta en su zona superior de teja curva, no se ajusta a lo estipulado. En este ámbito, la demandada sostiene la corrección de lo realizado en razón del contenido del contrato, inespecífico, y de su ejecución conforme a Proyecto y Dirección de Obra, no constando objeción ni reserva (Libro de Órdenes y Acta de Recepción) a lo suministrado y entregado. La revisión y estudio de lo relacionado por los técnicos en sus informes y las aclaraciones realizadas en la Vista, permite concluir que efectivamente estamos ante un incumplimiento por parte de la constructora que, aun concurriendo con el de otros intervinientes o agentes de la construcción (Dirección Facultativa y Arquitecto Proyectista), viene a ser determinante de la responsabilidad reclamada. Efectivamente, hemos de tener en cuenta no solo la solución constructiva de la cubierta del inmueble sino también las características del material empleado y sistema de realización o ejecución. En este sentido, aunque la función de la cubierta de teja curva, problemática de litis, resulta meramente estética, y su degradación y menoscabo actual está claramente correlacionada con la solución constructiva determinada por los técnicos en esos faldones superiores de la cubierta por la escasa pendiente (15%) aplicable a las mismas, lo cierto es que tal configuración, la ubicación y características del material como agente de la construcción que es, con experiencia, habiendo asumido una obra inconcreta e insuficiente en este ámbito de proyección, como documenta, lo le imponía, conforme a la 'lex artis' y así lo explica su perito, proponer cuando menos un material adecuado a la ejecución conforme a lo proyectado a la dirección facultativa y su colocación adecuada en obra. Aunque se afirma que así se hizo y que el material, teja curva, era la correcta y se visó por los técnicos, no puede llegarse a esta conclusión. Sólo lo indica así el encargado de la constructora deponente en la Vista, Sr. Remigio , encontrándonos frente a ello con la ausencia de toda documentación, certificaciones del material empleado, en los Expedientes de la Obra y ello pese a haber manifestado el disponer de los mismos, tal y como le corresponde y se sigue de ser su adquirente y suministrador a la obra. No puede entenderse que lo suministrado responda a las características de lo documentado por el perito de la demandada, Sr. Saturnino , porque nada lo objetiva así, éste no puede afirmarlo tal y como aclaró en la Vista, y las certificaciones de AE NO R que une, no se correlacionan con las consiguientes Facturas de adquisición y albaranes de suministro del material en la obra. Tampoco permite el hacerlo así las fechas de las normas que relacionan (UWE-EW 1304:2006/EW 1304 2005) o de las de Emisión (2010-08-25) y Expiración (2015-08-25), por muy posterior a la obra (acometida en 2001 y finalizada en Octubre de 2002). Siendo ello así, acreditado el fallo generalizado de la cubierta a teja curva, ubicándose su origen tanto en el tipo de material (insuficiente en sus características o propiedades de impermeabilidad y heladicidad para las condiciones climatológicas de la zona) como en su inadecuado sistema de colocación y soporte, según explica el perito judicial, en lo que incide sin duda el sistema y pendiente de la cubierta en esa zona, no puede desconocerse la responsabilidad de la Constructora por su incorrecta ejecución frente a la Promotora con la que se obligó, ya que, al margen de la sujeción a Proyecto y Técnicos, vino a aceptar la insuficiente definición de lo contratado en este ámbito, no acreditando una solución técnica concreta impuesta o decidida por la Promotora comitente o los facultativos de la obra ni su efectiva comprobación y seguimiento de la teja y obra ejecutadas ni el que resultara ésta, por ella adquirida, la adecuada, dadas las características de la misma (solución constructiva de la cubierta) y climatología de la zona, como tampoco se documenta, ni afirma, objeción o reparo a la configuración de la cubierta y realización proyectada, aspectos estos aprehensibles a la constructora e incardinables en su 'lex artis', conocimientos como profesional de la construcción, diligencia y obligaciones asumidas ( Arts 1101 y 1258 CC ). En todo caso, y sin perjuicio de la que pudiere converger en los demás agentes de la construcción en sus respectivos ámbitos en la que no cabe centrar al no ser aquéllos partes en el procedimiento no disponiéndose de datos suficientes para poder cuantificarla, la acción contractual acogida no puede considerarse prescrita al regir el plazo general de los 15 Años que contempla el Art. 1964 C Civil no transcurrido, ya su cómputo desde la terminación de la obra ya desde la aparición de la problemática y su conocimiento a partir del primer año ( Art. 1969 CC ).



QUINTO.- De todo lo anterior se sigue la estimación de la apelación deducida y con ello de la demanda inicial dando lugar a la petición primera y principal de cumplimiento adecuado ( Art. 1124 CC ) a medio de la reposición de las tejas de la cubierta afectadas en toda ésta, única factible sin perjuicio de su ejecución forzosa conforme a lo prevenido en los Arts. 705 y ss. No procede por ello hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( Arts. 398 LEC /00), ni de las causadas en la instancia, dada la complejidad jurídica apreciada, ante la multiplicidad de relaciones y jurisprudencia analizada y dudas fácticas que convergen dada la insuficiente definición de lo constatado y falta de llamada de los demás agentes intervinientes en la obra ( Art. 394 LEC /00). Devuélvase a la parte la suma depositada para recurrir ( Disposición Adicional 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando el Recurso de Apelación deducido por la representación de la mercantil Carloman Ponteareas SL, debemos revocar y revocamos la Sentencia de fecha 20-Septiembre-2012 dada en el P.

Ordinario Nº 470/11 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Ponteareas (ROLLO Nº 118/14), dejándola sin efecto y dando lugar al acogimiento de la demanda deducida por Carloman Ponteareas SL frente a ARAUJO RIAL CONSTRUCCIONES, S.L. condenándola a: 1º se condene a la entidad ARAUJO RIAL CONSTRUCCIONES S.L. a reponer, a su costa, la totalidad de las tejas instaladas en los tramos superiores de los tres faldones de la cubierta del edificio sito en la C/ Castelao, nº 27 de Ponteareas, referenciados en el informe técnico efectuado por la perito, Dª Estela (aportado como documento nº 6), a fin de que la citada cubierta quede en perfecto estado; No se hace imposición de las costas causadas en la alzada ni de las de la instancia. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos