Sentencia Civil Nº 188/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 840/2012 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA , sede Vigo
SENTENCIA: 00188/2014
Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2012 0002387
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000840 /2012
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000141 /2012
Apelante: Bernabe , Gabriel
Procurador: MARIA JESUS NOGUEIRA FOS, GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ
Abogado: ANTONIO PÉREZ BELLO FONTAIÑA, JUAN GRIÑO PASCUAL
Apelado: Pelayo
Procurador: ANA MARIA PAZO IRAZU
Abogado: MANUEL ANGEL LAMAS DONO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON JULIO
PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 188
En Vigo, a veinticuatro de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 141/2012, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO
6 DE LOS DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación número 840/2012, en los
que aparece como parte apelante : los demandados DON Gabriel , representado por la Procuradora doña
Gloria Quintas Rodríguez, con la dirección del Letrado don Juan Griñó, y DON Bernabe , representado por la
Procuradora doña María Jesús Nogueira Fos, con la dirección del Letrado don Antonio Pérez-Bello Fontaiña;
y, como parte apelada : el demandante DON Pelayo , representado por la Procuradora doña Ana Pazo Irazu,
con la dirección del Letrado don Manuel Angel Lamas Dono.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2012 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que estimando la demanda promovida por D. Pelayo contra D. Bernabe y D. Gabriel debo condenarlos y los condeno solidariamente al pago de 19740,77#, intereses legales y costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, tanto por la representación procesal de DON Gabriel como por la de DON Bernabe , se interpuso sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la representación de don Pelayo se formuló escrito de oposición a cada uno de los recursos.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personándose las partes en legal forma. Se señaló el día 20 de marzo para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Los recurrentes han efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la sentencia dictada en la instancia se condenó solidariamente a los demandados al pago al actor de la suma de 19.740,77 euros, así como los intereses legales correspondientes. En la demanda se ejercitó acción de repetición y de reclamación de daños y perjuicios con base en la responsabilidad de los demandados por vicios constructivos del art. 1591 Cc y LOE.

Contra dicha sentencia se alzan ambos demandados, alegando Don Bernabe como motivos del recurso: contradicción con sentencia dictada en proceso anterior en la que se habían declarado las responsabilidades surgidas en el proceso constructivo, así como indebida aplicación del art. 1145 Cc , y, con carácter subsidiario, la improcedencia del pago de los honorarios abonados por el demandante a consecuencia de su intervención en el proceso declarativo anterior en el que había sido condenado en su calidad de promotor de la obra.

Por su parte Don Gabriel alega los siguientes motivos: incongruencia ultra petita, infracción de lo dispuesto en el art. 222 LEC sobre cosa juzgada, existencia de responsabilidad del promotor al haber asumido la condición de constructor en la obra, infracción de los arts. 1145 y 1138 Cc y, asimismo, de forma subsidiaria, la improcedencia del pago de los honorarios abonados por el demandante a consecuencia de su intervención en el proceso declarativo anterior.



SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo de las cuestiones planteadas a través de los recurso de apelación interpuestos resulta preciso reseñar los hechos en los que se sustenta la reclamación planteada en la demanda por Don Pelayo . Y así resulta probado que el mismo intervino como promotor en la construcción del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Vigo, siendo la construcción realizada por administración e interviniendo como arquitecto Don Bernabe y como aparejador Don Gabriel . Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo se siguieron autos de Juicio Ordinario 1398/2009 por la Comunidad de Propietarios del inmueble contra el promotor, el arquitecto y el aparejador y con fecha 18 de julio de 2011 se dictó sentencia en la que se condenó conjunta y solidariamente a Don Pelayo y a Don Bernabe a llevar a cabo en el edificio sito en CALLE000 nº NUM000 de Vigo las obras de reparación necesarias para erradicar las grietas y fisuras del inmueble; y asimismo se condenó, igualmente de forma conjunta y solidaria, a Don Pelayo , a Don Bernabe y a Don Gabriel a realizar las obras de reparación precisas en relación con las humedades que afectan a la edificación, condenando en costas a los demandados. En ejecución de dicha sentencia se cuantificó el importe de los trabajos de reparación y las costas procesales y se procedió por parte de los demandados a abonar a la Comunidad de Propietarios del citado edificio las cantidades correspondientes a las respectivas responsabilidades, de tal forma que Don Pelayo y Don Bernabe pagaron la suma de 14.992,08 euros y Don Gabriel la de 7.086,75 euros.

En el presente proceso la parte actora ejercita acción de repetición por la cantidad pagada (14.992,08 euros), reclamando asimismo la suma de 4.748,69 euros por los honorarios abonados al procurador y al letrado que le representaron y defendieron en el anterior proceso declarativo. Se reclama así a Don Bernabe la suma de 16.576,29 euros y a Don Gabriel la de 3.164,46 euros.

Como cuestión previa debemos señalar que sí se aprecia la existencia de incongruencia ultra petita denunciada por la representación procesal de Don Gabriel , ya que en el suplico de la demanda que ha dado origen al presente proceso se solicita la condena de los demandados a reembolsar al actor la cantidad de 19.740,77 euros en la proporción establecida en el cuerpo de la demanda, lo que implica una remisión al hecho cuarto en la que se precisan las concretas cantidades que debe abonar cada uno de los demandados, de tal modo que la condena a Don Gabriel se limitó, como ya acabamos de señalar, a la cantidad de 3.164,46 euros y la de Don Bernabe a la de 16.576,29 euros, razón por la cual no cabe condenar a los mismos a abonar de forma solidaria la cantidad total de 19.740,77 euros; y ello con independencia de que la parte actora manifieste en su escrito de oposición al recurso de apelación que va a limitar su reclamación en ejecución a las cantidades que reclamó en la demanda, pues la congruencia debe apreciarse entre lo solicitado en demanda y lo otorgado en sentencia, resultando irrelevante que posteriormente la parte actora decida limitar la ejecución respecto a cada demandado a las cantidades que considere oportunas. Por lo tanto, en aras a la congruencia, únicamente cabrá condenar a cada uno de los demandados al pago de los concretos importes que les reclama la parte demandante.



TERCERO.- El debate se centra ahora en determinar si en este nuevo proceso se puede determinar la concreta responsabilidad que a cada obligado solidario corresponda y el alcance que debe darse a la sentencia dictada en el proceso declarativo anterior.

Conviene recordar que el art. 1144 Cc dispone que el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente, y que el art. 1145 Cc establece que el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación y el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.

Por lo tanto, en los supuestos de existencia de situación de solidaridad impropia entre los distintos partícipes del evento dañoso, el perjudicado puede demandar a cualquiera de los que están ligados por dicho vínculo de solidaridad, sin necesidad de demandar a todos, pues dicha solidaridad (aunque en la culpa extracontractual sea impropia) evita la existencia de litisconsorcio, en función de lo establecido en el art.

1144 Cc , generándose a cargo de cada uno de los partícipes la obligación solidaria de reparar el daño en su integridad; a reserva de que por cualquiera de los mismos, una vez satisfecha la indemnización, pueda repercutir contra el coautor la cuota de responsabilidad que al mismo corresponda, en el ámbito de la relación de segundo grado propia de la solidaridad. Ello conforme a doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS de 10 octubre 1988 , 31 octubre 1991 , 30 septiembre 1992 , y 22 abril 1995 , entre otras).

En relación con la posibilidad de repetición en las obligaciones solidarias la STS Sala 1ª, de 21 de septiembre de 2010 dispone que 'nuestro sistema... regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone 'El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo''. La citada sentencia cita a su vez la STS Sala 1ª, de 5 de mayo de 2010 , que afirma: 'En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad'.

Añade asimismo esta sentencia que el artículo 1145 del Código Civil autoriza a quien pagó a 'reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses de anticipo' y da lugar a la llamada acción de regreso o de reembolso que es un derecho de crédito mancomunado, y no solidario, nacido del pago que tiene el deudor contra sus codeudores, precisando que 'Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación, y la STS de 11 de marzo de 2002 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, «la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil »'.

La STS Sala 1ª, de 13 de marzo de 2007 , relativa a un supuesto de responsabilidad decenal, supone una concreción del criterio jurisprudencial en orden a la posibilidad de revisión de las cuotas de participación en la litis en la que se ejercita la posterior acción de regreso ante la solidaridad declarada en un anterior proceso por vicios en la construcción. Nos encontramos entonces ante una solidaridad sobrevenida, 'eventum litis' y designada por dicha razón como responsabilidad impropia, imperfecta o procesal. Afirma la sentencia que 'los condenados, solidariamente entre sí, no pueden emprender un nuevo pleito entre ellos por sí, o por entidad subrogada en sus derechos, puesto que tal cuestión quedó ventilada en el pleito anterior y, en virtud, de ello se estableció la solidaridad. Lo contrario supondría una revisión encubierta de la cosa juzgada. El derecho de regreso que regula el artículo 1.144 del Código civil , no puede tener como alcance la modificación de las cuotas establecidas sino simplemente el de hacer valer el reintegro de las cantidades que a cada uno le corresponde (en el caso, partes iguales) a causa del desembolso realizado por el total de la cantidad adeudada'.

Aun reconociendo que algunas sentencias a título de 'obiter dicta' apuntan la posibilidad de una determinación ulterior de las cuotas, sin embargo precisa la sentencia ahora citada que 'la individualización posible de las cuotas, rompe el concepto de solidaridad sobrevenida en el curso del pleito donde surgió, a causa de la imposibilidad de probar el alcance de las cuotas respectivas, fuera por imposibilidad objetiva, fuera por dejación o negligencia de los demandados, que no excepcionaron ni probaron con la convicción requerida para demostrar la cuantía o porcentaje de la cuota y, con ello, excluir, la condena solidaria. En puridad el establecimiento de cuotas en este pleito significaría que no tenía razón de ser la condena solidaria recaída con anterioridad'.

Hace referencia también la citada resolución al 'efecto prejudicial o positivo de la 'cosa juzgada', en su sentido material, que obliga a observar en un proceso segundo los aspectos decididos en el anterior, ya que el efecto positivo de la cosa juzgada actúa ( sentencias de 16 de junio de 1994 , 20 de septiembre de 1996 , 20 de noviembre de 2000 , 28 de octubre de 2005 , etc.) en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2006 ). Como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2005 , en relación con la sujeción que impone el efecto positivo, 'debe tenerse en cuenta que, para que se produzca esa vinculación no es preciso que concurran todos los requisitos exigidos para que opere el efecto negativo o preclusivo de la 'res iudicata' ( sentencia de 1 de diciembre de 1997 ). Antes bien, basta con la identidad de personas, cualquiera que sean las posiciones que ocupen en cada uno de los procesos ( sentencia de 1 de diciembre de 1997 ), y con que lo que se haya decidido en el anterior constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( sentencia de 14 de junio de 2003 )''.

Con base en el criterio jurisprudencial expuesto debemos señalar que no se da en el presente caso la acción de repetición que contempla el art. 1145 Cc , ya que el señor Pelayo no abonó a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Vigo la totalidad del importe de reparación de las grietas, fisuras y humedades del inmueble, reclamando ahora de los codemandados la parte que a ellos les correspondía haber abonado, sino que, por el contrario, en el anterior procedimiento, tal y como expresamente se relata y acredita documentalmente en la demanda, cada uno de los allí demandados abonó la parte en que cada uno había sido condenado.



CUARTO.- La parte actora considera que puede reclamar en este nuevo proceso la cantidad por ella abonada en el proceso anterior al considerar que su única responsabilidad dimanó de 'culpa in eligendo' respecto a la elección de los técnicos que intervinieron en el proceso constructivo. Se plantea entonces la posibilidad de establecer un debate contradictorio en este procedimiento acerca de la responsabilidad que en el ámbito interno corresponda a cada uno de los condenados.

No existe duda de la responsabilidad directa del promotor frente a los adquirentes de las viviendas y locales del inmueble, pues el promotor es el garante incondicional de la edificación en todo caso ( art. 17-3 LOE ), aunque no el único responsable, porque todos los agentes de la edificación responden 'ex lege' ( art.

17 LOE ), frente a los propietarios y los terceros adquirentes del edificio o parte del mismo, por los daños materiales que se especifican en el precepto, todo ello sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

La normativa citada supone la plasmación de la doctrina jurisprudencial establecida en relación con el art.

1591 Cc , anterior a la promulgación de la LOE.

La solidaridad impropia, aquella que no tiene origen contractual o legal, opera en las relaciones externas frente al acreedor común, pero una vez que por parte de uno de los obligados solidarios se ha dado cumplimiento a la obligación la solidaridad desaparece y surge la acción de regreso contra los codeudores.

Si en el primer proceso la acción se entabló únicamente contra uno de los obligados solidarios y este, tras abonar la suma a la que fue condenado, ejercita la acción de regreso o repetición contra los restantes que no intervinieron en aquel proceso, entonces sí que podrán estos oponer en las relaciones internas las alegaciones o excepciones que estimen procedentes a los efectos de acreditar su falta de responsabilidad o el grado de la misma. Cuestión distinta acontece cuando, como en el presente caso, los ahora demandados intervinieron en igual condición procesal en el anterior proceso (Juicio Ordinario 1398/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo) en el que se declararon las concretas responsabilidades de Don Pelayo , Don Bernabe y Don Gabriel , ya que es en ese proceso en el que debieron efectuar tales alegaciones a fin de que en su caso se declarase la falta de responsabilidad de cualquiera de ellos o se determinasen las concretas responsabilidades de cada uno; pero al haberse declarado la responsabilidad solidaria de todos ellos y al haber devenido firme dicha resolución no cabe ahora en el nuevo proceso pretender la declaración de falta de responsabilidad ni proceder a la individualización de las cuotas, pues ello rompe el concepto de solidaridad sobrevenida en el curso del pleito donde surgió, ya haya sido, como se precisa en la citada STS Sala 1ª, de 13 de marzo de 2007 a causa de la imposibilidad de probar el alcance de las cuotas respectivas por imposibilidad objetiva, por dejación o por negligencia de los demandados, que no excepcionaron ni probaron con la convicción requerida para demostrar la cuantía o porcentaje de la cuota y, con ello, excluir, la condena solidaria.

En el procedimiento anterior la juez a quo ya había delimitado perfectamente las responsabilidades de las que debía responder cada demandado -tal y como señala la ya citada STS Sala 1ª, de 5 de mayo de 2010 -, pues la responsabilidad por las fisuras y grietas las imputó únicamente al promotor y al arquitecto, mientras que la relativa a humedades la atribuyó, además de a estos, al arquitecto técnico.

Por último debemos indicar además el efecto positivo de la cosa juzgada respecto a las declaraciones realizadas en la sentencia dictada en el Juicio Ordinario 1398/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo. Así en el fundamento jurídico sexto se declaró que las patologías que afectan a la edificación respecto a las grietas y fisuras son responsabilidad conjunta del promotor y del arquitecto por inidoneidad del ladrillo y del material de los revestidos; y se declara que 'la elección de los materiales de la edificación aparece condicionado a la memoria de calidades ofertada por la entidad promotora'; se señala la responsabilidad del arquitecto por ser el proyectista que por sus conocimientos técnicos tenía la obligación de advertir la imposibilidad física de que el material empleado pudiera soportar el proceso de asentamiento, pero previamente se afirmó 'al margen de la responsabilidad directa de la promotora'. Por lo tanto en la sentencia se efectuó una concreta declaración de responsabilidad directa del promotor al ser la persona o entidad que ofertó materiales de escasa calidad que ocasionaron las deficiencias reseñadas.

De igual forma en el fundamento jurídico sexto (numerado así por segunda vez erróneamente) al analizar el problema de las humedades que afecta a la edificación señala diversas causas imputables tanto al arquitecto superior y al arquitecto técnico (como son la ausencia de cámara de aire en un cerramiento, la falta de pipetas para ventilación en las medianeras y de aislamiento térmico en las zonas de las galerías de la fachada principal), como al constructor y al arquitecto técnico (defectuosa ejecución en la obra). La edificación fue construida por administración, tal y como resulta del certificado final de obra, no constando la existencia de una constructora o contratista principal, más allá de la aportación de unos recibos aportados en la vista, pero de los mismos no cabe deducir que Don Pedro Francisco asumiese la totalidad de los trabajos de construcción (no sólo albañilería, sino también fontanería, electricidad, carpintería,...). Los defectos de ejecución deben así imputarse al promotor al contratar él directamente los oficios que llevaron a cabo la defectuosa ejecución material que ocasionó, junto con otras causas, la aparición de las humedades en el inmueble.

Por lo tanto cada uno de los demandados en el anterior proceso debía abonar las cantidades correspondientes a su respectiva responsabilidad, tal y como se había declarado en la sentencia del proceso por vicios constructivos, pero eso fue precisamente lo que hicieron, razón por la cual no cabe ejercitar acción de repetición por parte del promotor por las cantidades que él tenía que pagar, ya que su condena en el proceso anterior no se debió únicamente a la responsabilidad genérica como garante frente a los adquirentes de las viviendas con base en el art. 17-3 LOE y por mera 'culpa in eligendo', lo que nos lleva a la estimación del recurso de apelación interpuesto y a la desestimación de la demanda planteada por Don Pelayo .



QUINTO.- En relación con las costas causadas en primera instancia al desestimarse la demanda procede imponer a la parte demandante dichas costas procesales, de conformidad con lo establecido en el art. 394-1 LEC .

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Jesús Nogueira Fos, en nombre y representación de Don Bernabe , y de la Procuradora Doña Gloria Quintas Rodríguez, en nombre y representación de Don Gabriel , contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo procede revocar la misma; y desestimando la demanda planteada por la Procuradora Doña Ana Pazo Irazu, en nombre y representación de Don Pelayo , debemos absolver a Don Bernabe y a Don Gabriel de las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición a la parte demandante de las costas procesales causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Al haberse estimado los recursos de apelación interpuestos procédase a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art.

477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .