Sentencia Civil Nº 188/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 232/2014 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 232/2014 SENTENCIA 17 de junio de 2014

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 232/2014

SENTENCIA nº 188

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 17 de junio de 2014.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, recaída en el juicio ordinario nº 1462/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Valencia, sobre reclamación de capital e intereses, derivados de la concesión de un crédito.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandante Cofidis Hispania EFC S.A., representada por la procuradora doña Lourdes Bañón Navarro y defendida por la abogada doña Marta Alemany Castell, y como apelada la demandada doña Delia , representada por el procurador don Alberto Pérez Gozálvez y defendida por el abogado don Joaquín Justicia Pons.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Lourdes Bañón Navarro en nombre y representación de Cofidis Hispania EFC S.A. debiendo condenar y condenando a Dña. Delia al pago a la actora de la cantidad de 142,12 euros más el interés al tipo del interés legal del dinero a contar desde la fecha de la interposición de la demanda 28 de julio de 2010; y declarando nula la cláusula relativa a los intereses remuneratorios, seguro y gastos.

No procederá expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas respecto de ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las propias y las comunes serán satisfechas por mitad.»

SEGUNDO.-La defensa de la actora interpuso recurso de apelación, en solicitud de que se revoque la Sentencia objeto del recurso y se estime la demanda, condenando a la demandada a todos los importes solicitados, con sus intereses legales desde la petición inicial de procedimiento monitorio, y se condene a la parte demandada a todas las costas causadas en el procedimiento.

TERCERO.-La defensa de la demandada presentó escrito solicitando que se desestime el recurso de apelación, con expresa imposición de costas procesales.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 16 de junio de 2014, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La sentencia recurrida estimó en parte la demanda, razonando:

«PRIMERO.- .../... La primera cuestión a resolver es si existe o no el citado contrato. Por la parte demandante se manifiesta que este consiste en un crédito concedido por valor de 1200 euros en el año 2002 y que posteriormente ha ido solicitando más crédito de acuerdo con lo dispuesto en las condiciones generales del contrato. Sin embargo, el contrato que se ha aportado por la parte demandante data del año 2001 y es por la cantidad de 10.311 pesetas. Este contrato está perfectamente firmado por la demandada y junto a él se aporta documentación de ésta consistente en fotocopia de su DNI así como un contrato laboral y una fotocopia de su libreta de cuenta corriente. Ello significa que el negocio jurídico, la relación jurídica sí que existe, y que posteriormente se ha ido solicitando crédito por parte de la demandada a Cofidis, prolongándose así el contrato. Muestra de ello de este movimiento es el documento que aporta la demandante en el acto de la audiencia previa consistente en las transferencias que ha ido haciendo Cofidis a la demandada en su cuenta desde el año 2003 a 2007, documento este firmado por Don Pio , Director del Centro de Empresas 1560 y apoderado de Bankia. También se aprecia la existencia de estos movimientos en al año 2002 de la documentación que aporta Bankia donde se solicita un crédito por parte de la demandada. De todo ello se desprende por tanto la existencia de un contrato.

La parte actora manifiesta que la cantidad financiada es de 12.023,99 euros, de lo que ya ha pagado 11.881,87 euros. Se le impone un interés de 5.690,06 euros, la cantidad de 1.997,86 euros en concepto de seguro, 720,49 euros en concepto de gastos, con lo que la deuda asciende a un total de 8.550,53 euros. Sobre estas cifras, se debe analizar si el contrato contiene cláusulas abusivas o no. Por lo que respecta a los intereses que se están reclamando (5.690,06 euros).

SEGUNDO.- A la luz de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios 1/2007 de 16 de noviembre serán abusivas y procederá declarar nulas de conformidad con los artículos 82 y siguientes , 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', debiendo tenerse por no puestas, al valorar como igualmente establece la Ley, 'la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

Nulidad, por otra parte que como recuerda la sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , no admite la moderación, porque sería contraria al principio de eficacia, de disuadir en el uso de tales cláusulas. Las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor y el contrato seguirá en vigor desplegando efectos obligatorios para las partes, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

Sobre el posible carácter abusivo de determinadas cláusulas, comenzando por la que se refiere a los intereses retributivos o remuneratorios, que no cabe confundir con los intereses de demora; siendo los primeros beneficio o contrapartida convenida por las partes a favor del prestamista o acreedor por razón del capital prestado y están previstos para caso de cumplimiento, pero ello no impide que sean proporcionales atendiendo a las circunstancias del contrato, resultando que en el presente caso no se da tal proporcionalidad si se atiende a que el interés pactado en el contrato para el cumplimiento aplazado es del 1,778% mensual (21,34% anual) y el interés legal en el año 2001 era del 5,5% anual. Es por ello que debe considerarse abusiva la cláusula aplicada, pues impone un porcentaje desproporcionadamente alto al consumidor, así como por lo que resulta del apartado 29 de la disposición adicional primera de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (redacción según la ley 7/1998) que considera abusivas las cláusulas de imposición de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero, limite que se mantiene en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo), que si bien no es de aplicación al caso si puede servir como pauta orientativa para analizar la proporcionalidad que puede existir en los intereses remuneratorios en otro tipo de relaciones. Dicho interés remuneratorio resulta incluso muy ligeramente superior a cuatro veces la referencia expresada, y la entidad concedente del crédito no ha indicado siquiera cuál sea la circunstancia específica del contrato justificativa de tan notoria desproporción entre el interés legal y el exigido al demandado.

En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses remuneratorios al tipo ya referido es nula por abusiva sin que como se ha recordado, quepa su modificación por la vía de la moderación, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su aplicación que ya carecerá de efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante y de la condena el interés remuneratorio fijado en el contrato. .../...

En segundo lugar, otra posible cláusula abusiva la constituye la relativa a los gastos de seguro, que ascienden a la cantidad de 1997,86 euros, observándose que pese a que en el contrato figura el seguro con carácter opcional, la Sra. Delia , cuando firmó el contrato no tuvo la posibilidad de marcar una casilla optando por la contratación del seguro, sino que la firma del contrato implicaba necesariamente la contratación del seguro por lo que en relación con lo dispuesto anteriormente, se considera abusiva dicha cláusula, y por tanto no será se aplicación al caso el pago de esta cantidad por dicho concepto. Se infringe la necesidad de una correcta información sobre lo concertado

De obligado comentario, también resulta, la repercusión de 720,49 euros por gastos responde a un parcial de 4,80 euros en las mensualidades de marzo de 2003 y enero de 2004, 5,76 euros en los meses de febrero y septiembre de 2004, 18 euros en algunas de las mensualidades, en particular en noviembre de 2006, junio 2007, octubre 2008, noviembre 2008, entre otros como gastos por retraso; y la cantidad de 483,37 euros como gastos de traspaso a contencioso. Sin embargo, como cláusula de penalización que es, de conformidad con el artículo 7, requiere que la demandante acredite haber prestado una información correcta de los bienes y servicios y de las consecuencias lesivas que para los intereses de los consumidores provoca su incumplimiento, por lo que se valora, que debía detectarse en la solicitud o en la aceptación de forma que facilite su lectura y comprensión por un ciudadano medio, hecho que no se ha producido en este caso, además de que la penalización que dispone el artículo 7 consistente en un 8% no corresponde con la cantidad reclamada en este caso. Consecuencia de ello es igualmente que se declare que la cláusula de repercusión de gastos es nula por abusiva, también lo es por no garantizar que el contratante haya tenido pleno conocimiento de las consecuencias económicas de la suscripción del crédito.

En consecuencia, la demandada únicamente deberá abonar la diferencia entre lo financiado (12.023,99 euros) y lo pagado (11.881,87 euros), que hacen un total de 142,12 euros, a cuyo pago sí se le condena.

TERCERO.- En cuanto a los intereses, corresponde la aplicación de los prevenidos en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil sobre la cantidad de 142,12 euros al tipo del interés legal del dinero a contar desde la fecha de interposición de la demanda 28 de julio de 2010.

CUARTO.- Teniendo en cuenta que la demanda ha resultado estimada parcialmente, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes serán abonadas por mitad.»

SEGUNDO.-Frente a tal modo de razonar, la parte recurrente alega, en síntesis:

PRIMERA. Pronunciamientos objeto de apelación.

Es objeto de recurso de apelación, de manera directa, la consideración de abusiva de la cláusula de intereses aplicados al contrato, seguro y gastos e, indirectamente, todos los pronunciamientos del fallo.

SEGUNDA.- Cláusula que recoge los intereses remuneratorios. No concurren los requisitos exigibles para declarar la nulidad de la cláusula por abusiva.

La impugnación se fundamenta en la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual la contratación por adhesión no constituye, en sí misma, una fuente automática de nulidades, sino que su apreciación habrá de determinarse al analizar y estudiar el fondo del caso concreto .

Conforme a la doctrina citada, en los contratos de adhesión, el carácter abusivo no se infiere exclusivamente de la falta de negociación individual, que actúa como condición o presupuesto, sino que es preciso que el contenido de la estipulación que se denuncia, cause un detrimento severo e injustificado en el consumidor.

Las condiciones contractuales pactadas se especifican en el reverso del documento firmado. El contratante ha sido debidamente informado de las mismas.

Como establecen las Audiencias Provinciales, si admitiéramos a efectos dialécticos que la suma de todas las cantidades pudieran constituir intereses que incrementan la liquidación de deuda de la parte demandada hasta alcanzar el 22,8 % no por ello nos encontraríamos ante un caso de vulneración de normativa ( SAP de Tarragona de 2 de mayo de 2000 , SAP de León de 23 de enero de 2002 , SAP de Toledo de 3 de diciembre de 2002 , SAP de Cádiz de 14 de junio de 2004 , SAP de Asturias de 7 de marzo de 2005 y SAP de Barcelona de 15 de noviembre de 2003 ) argumentando, en lo que al supuesto interés del 29%, su licitud en base al principio de libertad de contratación previsto en el articulo 1255 CC ( SAP de Madrid de 1 de diciembre de 2005 ).

Dichas Sentencias acogen la doctrina de las STS de 18 de febrero de 1991 y de 30 de junio de 1998 , conforme a la que el principio de libertad de pacto en orden a la fijación de los tipos de intereses. En el mismo sentido STS de 2 de octubre de 2001 .

Todo ello nos ha de llevar a afirmar que dadas las circunstancias económicas concurrentes en el momento en que se formalizó el contrato, no habría de considerarse en su caso el interés del 22,8% abusivo.

En segundo lugar, no concurren requisitos legales para la limitación de la libertad en el establecimiento del interés, existiendo libertad de intereses según la normativa aplicable.

Se ha de partir de que el tipo de interés es el 'precio' que cobran las entidades de crédito por prestar dinero. Este interés se calcula aplicando un porcentaje sobre el capital utilizado por el cliente, pendiente de devolución en cada momento, y las entidades tienen LIBERTAD para determinarlo, salvo en supuestos que la normativa establece, no aplicables al caso.

Para analizar la legislación aplicable a los intereses se ha de tener presente:

Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección de los servicios bancarios:

art 4: Tipos de interés: Los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósito como de crédito o préstamo, serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los presten y los clientes, cualesquiera que sea la modalidad y plazo de la operación.'

Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito. (Vigente hasta el 29 de abril de 2012). Art. Primero. 'Los tipos de interés de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito serán los que libremente se pacten,...'.

Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. No hace referencia específica al tipo de interés aplicable, pero de toda la regulación sobre información al cliente y publicación de tarifas y comisiones se desprende la libertad de pacto sobre el interés aplicable que ya recogía la Orden del 1989.

Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos: Norma 13ª: normas sobre el cálculo de la TAE y tipo de interés. Del mismo modo que en el caso anterior de todo el texto de la Circular se desprende la libertas de fijación del interés.

Asimismo, la información facilitada por el Banco de España en su página Web http://www.bde.es/clientebanca/productos/creditos

El único límite a esta libertad contractual sería la Ley Azcárate de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, pero el supuesto no cumple tampoco los requisitos allí exigidos.

La sentencia que se recurre no justifica que en el caso concreto había motivos para estimar que los intereses habían sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

En tercer lugar, resulta improcedente la aplicación analógica de las normas jurídicas en la resolución recurrida.

Realiza el Juzgador una injustificada integración cuando para declarar la nulidad de la cláusula aplica preceptos legales previstos para supuestos que nada tienen que ver con los de autos.

Así, declara abusiva la cláusula que establece el interés aplicable al contrato de crédito porque supera el 2.5 veces el interés legal del dinero cuando ese tope legal sólo se establece para los descubiertos en contratos de cuenta corriente.

Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, LCCC, anterior artículo 19.4 de la Ley 7/95 de Créditos al Consumo , apartado 4 de la Art 20. Descubierto tácito

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Artículo 89 .

PERO EL CASO QUE NOS OCUPA ES OTRO TIPO DE CONTRATO Y CIRCUNSTANCIAS, EN LAS QUE RIGE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y DE INTERÉS.

No ha sido controvertido que no nos encontramos ante un descubierto en cuenta corriente.

El Contrato de Crédito suscrito es una línea de crédito en virtud de la cual el cliente puede disponer de importes hasta un límite estipulado, obligándose a devolver el importe solicitado, al cual se le aplicarán los intereses recogidos en el contrato.

Devueltas las cantidades solicitadas, la línea quedará a cero, sin saldo disponible, y la línea se cancela. Esto significa que nunca puede haber descubiertos en cuenta corriente porque nunca puede haber saldo negativo en la cuenta.

Los intereses pactados se aplican solo sobre las cantidades solicitadas y dispuestas por el cliente.

No es posible aplicar en este caso el citado artículo19.4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de Crédito al Consumo o el posterior 20.4 de la vigente Ley de Contratos de Crédito al Consumo.

Otro argumento que no ha tenido en cuenta es que se trata de créditos al consumo, de importes limitados, a los que no se aplica ningún tipo de garantía.

El tipo de interés aplicable por las entidades supervisadas que ofrecen este tipo de productos fluctúa en una pequeña horquilla dentro de la que se encuadra el interés que aplicó mi representada.

No puede extrapolarse la previsión del artículo 20.,4 de la LCCC al resto de tipo de intereses, ya que nada tiene que ver este supuesto con el tipo de interés libre que pueden aplicar las entidades en los contratos de crédito que suscriban con sus clientes.

No concurren, en el presente supuesto, los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación analógica. Así lo han visto la SAP de Murcia (Sección 4ª) núm. 544/2012 de 31 julio AC 20121536, SAP de Barcelona, de 26 de noviembre de 2012 , SAP de Valencia, de 9 de diciembre de 2004 , la SAP de Oviedo, de 19 de enero de 2001 o la SAP de Navarra, de 14 de junio de 2004 , que establecen que el artículo 19.5 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo va dirigida solamente a los descubiertos en cuenta corriente, no siendo de aplicación por analogía a otros préstamos o créditos.

TERCERA.- Contratación del seguro opcional. No concurren los requisitos exigibles para declarar la nulidad de la cláusula por abusiva

En efecto, COFIDIS es un establecimiento financiero de crédito cuya actividad principal consiste en la concesión de préstamos o créditos al consumo a los particulares, realizando su actividad a distancia, sin contar con oficinas abiertas al público. Entre los productos de COFIDIS, la entidad ofrece las denominadas líneas de crédito permanente, cuyo importe varía en función de su disponibilidad.

Las ofertas publicitarias que reciben sus clientes o potenciales clientes consisten en un sobre que contiene una carta de presentación, el contrato de crédito que debe firmar y devolver a COFIDIS, que incluye las Condiciones Generales del Seguro opcional ofertado y un folleto publicitario explicativo en el que se hace constar como debe rellenarse el contrato de crédito

En el presente caso, junto a la documentación remitida para la contratación de dicho producto financiero de crédito le fue remitida y entregada a la demandada también copia de la póliza colectiva de protección de pagos (Condiciones Generales y Nota informativa del seguro) informándole de la opcionalidad de los seguros tanto del de protección de pagos como el de tarjetas, manifestando la demandante en el boletín de adhesión su voluntad de adherirse como asegurado al seguro colectivo de protección de pagos.

Es importante destacar la opcionalidad del seguro, como se le informaba en las condiciones generales:

'19. Renuncia al seguro. De no interesar el seguro opcional escriba NO en la casilla y firme a continuación'

En consecuencia, la Sra. Delia , tras disponer de información completa sobre las posibilidades de suscribir opcionalmente el seguro de protección de pagos, eligió la opción que consideró más conveniente a sus intereses, concretamente la de adherirse al seguro, firmando de no solo el boletín de adhesión sino las condiciones del contrato aportado a las presentes actuaciones, acreditándose que se cumplió con del deber de información que determina el art. 60 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y el deber general de información regulado en los artículos 104 a 107 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Real Decreto 2486/1998).

A mayor abundamiento, mensualmente, durante 8 años, y en virtud de la cláusula sexta del contrato de crédito suscrito, COFIDIS ha remitido a la Sra. Delia el extracto de cuenta mensual, mediante el cual facilita al titular del crédito una información completa de, entre otros conceptos, la prima del seguro.

En estos 8 años la Sra. Delia no solicitó a COFIDIS la baja en el seguro ni cuestionó su adhesión al mismo.

CUARTA.- Cláusula que recoge los gastos por devolución. No concurren los requisitos exigibles para declarar la nulidad de la cláusula por abusiva

En cuanto a los gastos por retraso, están justificados, siendo de aplicación en base a unos costes externos soportados y a las gestiones internas realizadas para la recuperación de la deuda, tales como el coste bancario de la devolución del recibo, el envío de cartas, SMS, llamadas telefónicas para informar de forma personalizada del retraso, el coste del personal que realiza dichas acciones, entre otras gestiones.

No se trata de gestiones automáticas, sino de un proceso interno de reclamación que justifica el cobro de esos gastos, que están recogidos en las condiciones generales del contrato.

La demandada quedó informada de la cláusula recogida en el contrato de crédito, que especifica que en caso de incumplimiento en el pago de una cuota se le aplicará una comisión por dicho retraso en el pago, y mensualmente, durante 8 años, el extracto de cuenta mensual le ha informado, entre otros conceptos, de las comisiones por devolución aplicadas por el impago de cuotas.

También se le informó, en el contrato y mediante la remisión del extracto de cuenta mensual, el detalle de la comisión aplicada por impago de la cuota: se le aplicó una comisión del 8% por gastos por retraso, que quedó fijada en 18 euros a partir de noviembre de 2008, informándole del cambio mediante la remisión de las condiciones generales del contrato modificadas.

TERCERO.- Valoración por el Tribunal.

De la prueba aportada.

Antes que nada, conviene dejar constancia de las serias dificultades con que nos encontramos en el intento de desentrañar los pormenores de la relación jurídica que vincula a las partes, y las obligaciones que de ella se derivan para la demandada, pues la actora, a quien ex artículo 217 LEC correspondía acreditar la veracidad de los hechos fundamentadores de su demanda, se limitó a aportar al proceso:

El documento suscrito por la demandada, de 'solicitud de su crédito direct-cash', con sus condiciones generales (folios 17 y 18).

Fotocopia del DNI de la demandada (folio 19).

Fotocopia de la hoja salarial de la demandada (folio 20).

Fotocopia de la primera hoja de la libreta de la demandada en Bancaja, número NUM000 (folio 21).

Certificación del extracto de la cuenta expedida por el apoderado de la demandante (folios 22 a 45), que concluye con un saldo de 8.550,53 euros pendiente de pago por la prestataria, que 'incluye la financiación dada a ésta, los intereses devengados y los gastos de penalización por impago contemplados en el Contrato' (folio 45).

Certificado emitido por Bankia en el que se hacen constar quince transferencias hechas por Cofidis a la cuenta de la demandada entre el 4 de febrero de 2003 y el 29 de agosto de 2007, que suman un total de 7.536,00 euros (folio 159).

Extracto remitido por Bankia de la cuenta de la demandada desde el 3 enero al 6 de agosto de 2002, en el que solo consta una transferencia de 1.200 euros, recibida el 1 de febrero de 2002, sin que conste quién la remitió (folio 191), y sin aportar el extracto hasta febrero de 2003, como en la audiencia previa había pedido Cofidis (folio 160), quien no pidió prueba en esta segunda instancia.

CUARTO.- De los intereses remuneratorios.

El primer motivo del recurso se centra en remarcar la distinción entre los intereses remuneratorios y los intereses moratorios, sosteniendo que los que se reclaman por la actora son los remuneratorios u ordinarios, pactados al amparo del artículo 1255 CC , y que, por tanto, su consideración de nulos no es legítima.

Sin embargo, la simple firma no sana cualquier cláusula abusiva o cualquier tipo de interés; bastaría, entonces, la firma del deudor para eludir ya toda contienda. Por otra parte, que el interés no deriva de una negociación resulta de la circunstancia de que aparece ya impreso en el propio documento, preconstitución que obedece más a la imposición que a la negociación [SAP, Civil sección 6 del 30 de diciembre de 2013 ( ROJ: SAP PO 3104/2013)]

Es verdad que los intereses remuneratorios se recogen en la cláusula 4ª del contrato suscrito por las partes (folios 18 y 19), que dice:

' 4. Coste del crédito:A fecha 1-10-2000 eI tipo de interés mensual es el 1,778% correspondiente a un tipo de interés nominal anual del 21,34% (T.A.E. 23,56% calculada de acuerdo con la Circular 8/1990 del Banco de España (BOE nº 226, de 20/09/90) modificada por la Circular 13/1993 (BOE n° 313)). El coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado. El tipo de interés podrá ser revisado de conformidad a) semestralmente (semestre natural), en la misma cuantía que varíe la referencia interbancaria a un año (EURIBOR), según la norma 6ª bis punto 3 g y el Anexo VIII de la Circular 8/1990 del Banco de España, vigente el último día hábil de cada semestre natural respecto del vigente en el mismo día del semestre inmediatamente anterior. La revisión del tipo de interés sólo se efectuará en caso de que la cuantía de la variación sea superior a 0,5 puntos porcentuales. En caso de que ésta fuera inferior, será acumulada a las siguientes revisiones, hasta alcanzar los citados 0,5 puntos, b) Sin perjuicio de la periodicidad antedicha, dicha revisión se podrá producir en todo momento en que la cuantía de la variación sea superior a 0,5 puntos porcentuales. El tipo de interés aplicable será el vigente en la fecha de apertura, en función de la variación experimentada.'

Los intereses remuneratorios aplicados por la demandante, como se desprende del extracto de movimientos (folios 11 a 29), derivan de lo prevenido en esa condición general 4; no habiéndose alegado por la defensa de la demandada que los diferentes tipos aplicados contravengan tal estipulación.

Por otra parte, el tipo de interés remuneratorio pactado 1,778% mensual, 21,34% (T.A.E. 23,56%) no puede ser calificado, sin más, como usurario, al no acreditarse la concurrencia de alguno de los presupuestos fácticos exigibles conforme a lo establecido por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura , que de acuerdo con el artículo 319.3 LEC 'En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo', lo que en palabras de la STS, Civil sección 1 del 22 de febrero de 2013 ( ROJ: STS 867/2013 ) significa que se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990 ) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997 , 10 mayo 2000 ) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992 ) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991 ), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000 ), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002 ).

Aunque, como recuerda la STS, Civil sección 1 del 07 de mayo de 2002 ( ROJ: STS 3217/2002 ), la calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario y de las circunstancias objetivas del caso y subjetivas de las partes; pues como dice la STS, Civil sección 1 del 29 de noviembre de 1984 ( ROJ: STS 1667/1984 ), para que pueda reputarse como usurario un préstamo -u operación sustancialmente equivalente como es, en definitiva, el crédito o línea de crédito- es preciso, o bien que en el mismo se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; o bien que el interés, además de ser superior al normal del dinero, se haya estipulado en condiciones tales que resulte leonino -es decir, abusivo o desmesurado con grado sumo, con ventajas solo para el prestamista- habiendo motivos para estimar que el prestatario lo aceptó a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; o bien que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada.

Presupuestos fácticos que, en el supuesto enjuiciado, no aparecen justificados por la parte demandada, a quien incumbía la carga probatoria, conforme a las reglas del artículo 217 LEC .

QUINTO.- Del control de abusividad y de la protección de los consumidores.

La prestataria demandada entra de lleno en el concepto que define el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , diciendo que 'son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

La legislación europea y los más recientes pronunciamientos del Tribunal de Justicia refuerzan decididamente la protección de los consumidores y usuarios. La síntesis del estado de la cuestión permite recordar que la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 4 de junio de 2009 . Pannon GSM Zrt. contra Erzsébet Sustikné Gyorfi, asunto C-243/08, al aplicar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no sólo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad de cláusulas contractuales, doctrina acogida por la STS, Civil sección 1 del 01 de Julio del 2010 (ROJ: STS 6031/2010 ) al declarar que el control de oficio de la abusividad no tiene por qué limitarse a las cláusulas accesorias sino que puede extenderse, también a las cláusulas esenciales y definitorias del equilibrio contractual, a la economía del negocio.

Por su parte, la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , Mohamed Aziz y Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), aunque referida al ámbito del proceso de ejecución hipotecaria, recuerda y reitera los anteriores pronunciamientos del Tribunal en relación con Directiva 93/13/CEE.

En el caso, resulta incontestable el carácter de cláusulas contractuales no negociadas que ha de atribuirse a las estipulaciones del contrato relativas a los intereses remuneratorios (condición general 4) y a la indemnización por mora y por incumplimiento de obligaciones (condiciones generales 7 y 8), pues es evidente que las mismas aparecen incorporadas a un contrato cuyo contenido obligacional fue prerredactado por la prestamista e impuesto a la prestataria, que se limita a expresar su adhesión al mismo. Y la STS, Civil sección 991 del 09 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 1916/2013 ), ha precisado que:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Para realizar aquel control de abusividad, como se desprende de la doctrina establecida por la misma STS del 09 de mayo de 2013 , se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia; es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Efectivamente, como precisa la repetida STS de 9 de mayo de 2013 , el control de transparencia cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo; siendo preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Desde esta perspectiva, la cláusula relativa a los intereses remuneratorios se refiere al objeto principal del contrato concluido por las partes y cumple una función definitoria de dicho contrato. Por consiguiente, el control de abusividad sobre dicha cláusula solo puede extenderse a su transparencia que incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, y que en lo que afecta a la cláusula 4 no resulta aceptable, pues el texto que hemos transcrito ut supra no ofrece dudas sobre su condición de elemento definitorio del objeto principal del contrato, pero su contenido real no aparece adecuadamente determinado y detallado, sino que constituye una verdadera maraña donde cualquier ciudadano que no goce de una específica preparación sería incapaz de orientarse. En virtud de ello, debemos apreciar el carácter abusivo de la misma.

SEXTO.- Del interés moratorio encubierto.

Es cierto que los intereses moratorios no se mencionan ni en el escrito de demanda (folios 6 a 10), ni en el contrato suscrito por las partes (folios 9 y 10), ni en la 'certificación' que se aportó con él (folios 17 y 18), ni la actora recurrente reclamó el pago de tales intereses, al menos con este nombre. Pues aunque sostiene que no aplica intereses moratorios, lo cierto es que en el contrato se encubren bajo la denominación de 'indemnización del 8% sobre la cuota impagada' a la que se refiere la cláusula 7ª, o 'penalizaciones por mora' a la que se refiere la cláusula 8ª, cuando dicen:

' 8. Impagados:El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a Cofidis para exigir al titular, sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma, una indemnización del 8% sobre la cuota impagada. Cofidis podrá capitalizar dicha indemnización a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio , siendo la cantidad resultante la deuda líquida exigible. Dicha indemnización se aplicará sobre dicha deuda cada vez que, siendo nuevamente presentada al cobro, resulte impagada. La reclamación extrajudicial de la deuda impagada lo cual facultará a COFIDIS para exigir al prestatario, además del pago de la misma, una penalización del 8% sobre dicha deuda. Todos los gastos que se produzcan como consecuencia de reclamación (extrajudicial o judicial) de la deuda, incluidos en su caso los de Abogado y Procurador, serán a cargo del deudor.

9. Incumplimiento de obligaciones:En caso de datos confidenciales inexactos, uso fraudulento o abusivo de los medios de utilización de la cuenta, sobrepasar el limite de autorización de la cuenta o incumplimiento de las obligaciones dimanantes en este contrato, falta de pago total o parcial de cualquier mensualidad a su vencimiento, Cofidis podrá bloquear la cuenta de crédito y los medios de utilización de la misma y considerar vencida, en su beneficio, toda la obligación y exigir el reembolso inmediato del capital que quede por amortizar incrementado por los intereses vencidos y no pagados, penalizaciones por moray gastos ocasionados; igualmente podrá exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Los titulares vendrá obligado a restituir a Cofidis todos los documentos y medios de utilización (tarjeta...) que son de su propiedad.'

Desde luego, llámese como se llame, lo que predispuso en esas cláusulas la prestamista son intereses moratorios, pues no otra es la naturaleza y razón de ser de ese interés del 8% sobre la cuota impagada que, sumado al 21,34%, cada vez que fuera presentada al cobro, debería abonar la prestataria morosa, agravado con el pacto de anatocismo, más otro 8% al producirse la reclamación extrajudicial. Por lo tanto, es procedente analizar si corresponde aplicarles la sanción de nulidad.

La sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , Mohamed Aziz y Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), dice sobre la cláusula de fijación de los intereses de demora:

«74 En segundo lugar, en cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, procede recordar que, a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva, en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular, como señaló la Abogado General en los puntos 85 a 87 de sus conclusiones, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.»

Por ello, a efectos de fundamentar el criterio sobre el carácter abusivo o no de los intereses resultantes, debemos tener en cuenta el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal por el legislador en los últimos tiempos. Así, el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dispuso que 'En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'; mientras que el apartado V29 de la Disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , introducida por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, atribuyó expresamente el carácter de cláusula abusiva a la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo 'un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero'. El artículo 20.4 de la vigente Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo, recoge literalmente la misma limitación del viejo artículo 19.4.

En el momento de la concertación del préstamo, el 14 de mayo de 2001, el interés legal del dinero, establecido por Ley 13/2000, de 28/12/2000, era el 5,50%, y el interés de demora el 6,50%.

Debemos concluir, por tanto, que en el supuesto sometido hoy a nuestra decisión, las cláusulas contractuales que de manera encubierta establecieron el interés de demora en no menos del 29,34% superan en mucho el interés legal del dinero, y por ello son abusivas y desproporcionadas.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, mantiene el mismo carácter nulo de las cláusulas abusivas al recoger en su artículo 85.6 , en relación con el artículo 83 que:

'1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato'.

Sin embargo, esa solución que permitía moderar el tipo de interés moratorio, no puede mantenerse a la vista de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 14 de junio de 2012 (petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona - España) - Banco Español de Crédito, S .A./Joaquín Calderón Camino (Asunto C-618/10), que en cuanto a la moderación judicial de una cláusula abusiva razona, que:

«69. ... si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

70. Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas...»

Y concluye declarando que:

'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva '.

En consecuencia, debemos declarar la nulidad de la cláusula que fijó el interés de demora en no menos del 29,34%, y teniéndola por no puesta, la cantidad objeto de condena queda reducida al principal adeudado.

SÉPTIMO.- De la adhesión al seguro colectivo opcional.

La cuestión de si la demandada suscribió o no la aceptación de su adhesión al seguro colectivo opcional no se desprende con certeza del contrato celebrado por las partes (folio 9), y aunque en la certificación expedida por la actora aparece mensualmente el cargo por el concepto 'prima de seguro', lo cierto es que en el contrato figura el seguro con carácter opcional en las cláusulas 17, 18 y 19, pero sin posibilidad de marcar una casilla optando por contratarlo, sino que la firma del contrato de crédito implicaba necesariamente la contratación del seguro, y la hoy recurrente no aportó al proceso ninguna documentación complementaria que acreditara esa adhesión. Así pues, la falta de pruebas que adveren la realidad de la adhesión de la prestataria a ese seguro le exime de abonar el importe de las primas indebidamente contabilizadas por la actora, y debe ser considerada abusiva en cuanto que infringe la correcta información sobre lo verdaderamente concertado.

OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Cofidis Hispania EFC S.A.

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.