Sentencia Civil Nº 188/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 97/2014 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 188/2015

Barcelona, 17 de marzo de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. M. José Pérez Tormo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 97/2014

Divorcio n. 1087/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 18 Barcelona

Apelante: Encarna

Abogada: M. Victoria Jacas Escarellé

Procuradora: Elisa Rodés Casas

Apelado: Ángel Daniel

Abogado: Luis Ruiperez Campuzano

Procurador: Ángel Joaniquet Ibarz

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 8-10-2013 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Albert Magne Català Soto, en nombre y representación de don Ángel Daniel , contra doña Encarna , y la acumulada a los presentes autos, debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio civil contraído en Sant Feliu de Guixols, en fecha 2 de enero de 2004, entre doña Encarna y don Ángel Daniel , con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, que son los siguientes:

A.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

B.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

C.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

D.- La disolución del régimen económico matrimonial.

Y asimismo, ACUERDO las siguientes medidas complementarias:

PRIMERA.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Aureliano , a la madre, ejerciendo la patria potestad de forma compartida ambos progenitores.

SEGUNDA.- Fijar un régimen de visitas para que el padre pueda comunicarse y estar con su hijo, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, consistente durante los tres primeros meses, desde la fecha de esta resolución, en dos horas todos los sábados y dos horas todos los domingos, que en defecto de acuerdo entre los progenitores serán desde las 16 horas hasta las 18 horas del sábado y desde las 10 horas hasta las 12 horas del domingo. Durante las vacaciones escolares se seguirá el mismo régimen de visitas. A partir de este período, previo informe psicológico del centro de salud mental infantil y juvenil que le corresponda al menor, y contando con el informe favorable del Equipo de Asesoramiento Técnico Civil, el régimen de visitas se ampliará durante tres meses más, en ejecución de sentencia, a todos los sábados y domingos, desde las 12 horas hasta las 18 horas sin pernocta. Durante las vacaciones escolares se seguirá el mismo régimen de visitas. Transcurridos esos tres meses, contando con informe favorable del Equipo de Asesoramiento Técnico Civil a partir de los informes psicológicos del menor antes mencionados, el régimen se ampliará durante otros tres meses, en ejecución de sentencia, a los fines de semana alternos, desde el sábado a las 12 horas hasta el domingo a las 18 horas con pernocta. Durante las vacaciones escolares se seguirá el mismo régimen de visitas. Transcurridos estos tres meses, contando con informe favorable del Equipo de Asesoramiento Técnico Civil a partir de los informes psicológicos del menor antes mencionados, el régimen de visitas se ampliará, en ejecución de sentencia, a los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio del menor hasta el lunes a la entrega del colegio. Durante las vacaciones escolares se seguirá el mismo régimen de visitas, si bien la entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio materno. Transcurridos estos tres meses, contando con informe favorable del Equipo de Asesoramiento Técnico Civil a partir de los informes psicológicos del menor antes mencionados, el régimen de visitas se ampliará, en ejecución de sentencia, rigiendo a partir de ese momento el establecido en sede de medida provisionales previas, es decir se ampliará a los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio, así como se ampliará a la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (julio y agosto), correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y a la madre en los años impares. En todos los casos, y en defecto de la recogida y entrega en loa escuela, será el padre quien recoja y retorne al menor al domicilio materno.

TERCERA.- Se establece en concepto de alimentos para el hijo Aureliano con cargo al padre la cantidad de 480€ mensuales, cantidad que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará automáticamente de forma anual conforme a las variaciones que experimente el IPC publicadas para Catalunya por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios del menor, ambos esposos deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios, teniendo este carácter los gastos médicos no cubiertos por el sistema de la Seguridad Social o Mutua concertada y aquellos otros que siendo imprevistos o imprevisibles, y faltos de periodicidad, sean necesarios o convenientes para los menores, previa acreditación de los mismos, siendo cualquier otro gasto consensuado de común acuerdo por ambos progenitores y a falta de acuerdo ser resuelto judicialmente.

CUARTO.- No procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto las peticiones de prestación compensatoria y compensación económica.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación Encarna mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentaron escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de apelación se alega por la parte recurrente falta de motivación con vulneración del art. 218 LEC aunque no se solicita la nulidad de la sentencia por dicho motivo. Es doctrina reiterada de nuestros Tribunales, ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2010 (rec. 468/2006 y de 22 de noviembre de 2009 ) la que mantiene que la falta de motivación o motivación insuficiente ( art. 218 .2 LEC ), 'se refiere a la respuesta judicial coherente y fundada en derecho, y no al juicio de fijación de hechos controvertidos con base en los medios de prueba obrantes en autos. Sí puede haber una conexión cuando el vicio denunciado es la falta de motivación , o motivación insuficiente, de la valoración, pero éste es un tema diferente del error de derecho en la valoración probatoria porque entonces hay valoración aunque desacertada. La exigencia de motivación , procesal y constitucional, es ajena al acierto o desacierto judicial; en cambio, el error de derecho en la valoración probatoria exige desacierto por definición.[...]. La valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los Tribunales que conocen en instancia[...]' .(Asimismo las sentencias de 23 de marzo, 10 de junio, 30 de septiembre, 1 y 19 de octubre, de 2009 )'. En el mismo sentido la sentencia del TS de 1 de junio de 2010 (rec. 360/2006 ) que con remisión a la sentencia de 5 abril de 2010 (Rec. 2338/2005 ) señala que « La denuncia de vulneración del artículo 218 .2 LEC , sobre el requisito de motivación de las sentencias, no es precepto adecuado para sustentar el planteamiento de una cuestión probatoria (...). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación de la sentencia, pues es suficiente para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 , RC n.º 13/2004 )».

En el presente supuesto la sentencia no hace concreta referencia a todos los medios de prueba aportados remitiéndose a los razonamientos recogidos en el Auto de Medidas Provisionales para fijar la pensión de alimentos y en relación con los otros dos pronunciamientos, prestación compensatoria y compensación por razón del trabajo, los desestima por entender que no se da el presupuesto básico, que es la atención a la familia lo que hace incensario el examen del concreto patrimonio del Sr. Ángel Daniel . La motivación es parca pero entendemos que suficiente. Cosa diferente es que se haya incurrido en error en la valoración de la prueba. En cualquier caso de la denuncia formulada en el recurso sobre este motivo no se deriva petición alguna de nulidad por lo que ninguna consecuencia tendría, caso de proceder, lo que no es el caso, la estimación del motivo.

SEGUNDO.- La pensión de alimentos se ha fijado en la suma de 480 euros a cargo del padre para el hijo común nacido el 21 de noviembre de 2003. La sentencia afirma que la madre percibe una pensión de incapacidad de 1.800 euros por catorce pagas, lo que nadie cuestiona; que es administradora de una sociedad patrimonial de la que son socios su hermano y su madre; que vendió una vivienda que tenía en copropiedad con su anterior esposo por un precio de 270.000 euros y que vive en un piso de alquiler por el que paga una renta de 950 euros al mes. Respecto al padre se afirma que es médico de ASSEPEYO con unos ingresos de 2.400 euros por catorce pagas, que trabaja en la Clínica Bonanova y en el Centro médico de Gavà a través de la entidad QUIELO S.L, vive en un piso de propiedad. Por último y respecto al menor se afirma que los gastos escolares son de 370 euros por nueve mensualidades, que realiza actividades extraescolares por 125 y que los gastos de Mutua son de 60 euros.

Respecto a tales razonamientos la parte apelante alega error en la valoración de la prueba, afirma que los ingresos del padre son muy superiores con referencia a la prueba aportada (ingresos en la Clínica con tarjeta, interrogatorios y pericial), que los ingresos de la madre se limitan a la pensión de incapacidad, que no tiene ningún ingreso por la administración de la entidad de la que no es socia y que los gastos del hijo son también superiores a los estimados. Reitera la petición de su demanda consistente en que se fije una pensión de alimentos de 2.000 euros al mes.

En cuanto a los ingresos del padre constituye un hecho indiscutido que el Sr. Ángel Daniel trabaja como médico en Assepeyo y cobra 2.400 euros por catorce pagas, es decir, 2.800 euros al mes; trabaja por la tarde tres días a la semana para la entidad Queilo 59 SL como médico de estética siendo el único socio de la entidad y dos tardes en una clínica en Barcelona en la misma especialidad.

En las Declaraciones de la Renta declaró como rendimiento neto por actividades económicas en 2010 la suma de 4.448,67 euros y en 2011 2.269,59 euros. En esta última Declaración los ingresos brutos declarados como ingresos de explotación de dicha actividad son de 11.347 euros. También declaraba ingresos por arrendamiento de vivienda de su propiedad pero después de la ruptura matrimonial vive en dicha vivienda.

El informe pericial aportado por la Sra. Encarna (f. 1852) estima que los ingresos del Sr. Ángel Daniel son de 74.831,20 euros; tiene en cuenta los cobros con tarjeta de crédito realizados durante 2011 y tres meses de 2012 en la Clínica de Gavà. En 2011 la facturación por tarjeta ascendió a 78.717 euros. La estimación de los ingresos se funda en un sistema que es cuestionado por el perito aportado por el Sr. Ángel Daniel (f. 2057). Estima el volumen de ingresos en función o en proporción al volumen de aprovisionamientos o compras fundándose en su experiencia en el sector pero sin aportar una razón de mayor objetividad o rigor que la simple estimación. Por el contrario el perito del Sr. Ángel Daniel parte de los datos declarados en las Declaraciones de Hacienda que entendemos, por lo que se dirá, que no se corresponden con la realidad. El Sr. Ángel Daniel reconoció que la mayoría de los pagos los pacientes los hacen con tarjeta de crédito y pocos en efectivo; la Sra. Encarna ha aportado abundante documentación que (impugnada o no) no ha sido desvirtuada por la otra parte y que prueba que solo con tarjeta de crédito percibió en 2011 casi 75.000 euros por su actividad. En el interrogatorio también reconoció una facturación media de unos 6.000 euros al mes. Obviamente son ingresos brutos pero es una cantidad muy superior a los ingresos de explotación que se declaran en 2011 de 11.347 euros y son jurídica y formalmente ingresos de una sociedad (persona jurídica) y no del Sr. Ángel Daniel (persona física), pero se trata de una sociedad unipersonal cuyo único socio es el Sr. Ángel Daniel por lo que una vez pagados todos los gastos (autónomos, personal, mantenimiento, local etc), el remanente esta a su entera disposición como si de un empresario autónomo se tratara. Incluso reconoció haber cargado a la sociedad los gastos del traslado de domicilio.

Sus ingresos son superiores a los de la Sra. Encarna que cobra una pensión de incapacidad de 1880 (en 2012) por catorce pagas, es decir, 2.193 euros al mes. No ha quedado probado que la Sra. Encarna reciba ingresos de la sociedad de la que son socios su hermano y su madre ni la actividad de dicha sociedad. La información aportada del Registro Mercantil sobre la referida entidad GARIDUX (f. 1334) hace referencia al último depósito contable en 2006 y no se ha practicado ninguna otra prueba sobre la misma. Se ha aportado escritura de venta de la vivienda que era de su propiedad (f. 50) de 26-4-2012 por un precio de 270.000 euros derivándose de la propia escritura la existencia de una carga hipotecaria de 32.000 euros. Se ha aportado asimismo el convenio regulador suscrito por la Sra. Encarna y su anterior esposo (f. 1406) en el que acuerdan destinar el precio de la venta al pago de las deudas pendientes y al pago de los estudios del hijo común en una Universidad privada. No se precisan los importes por lo que no puede precisarse el remanente, pero en cualquier caso se trata de un capital y no de ingresos periódicos. Cabe señalar asimismo que los gastos de la Sra. Encarna son superiores a los del Sr. Ángel Daniel . Vive en un piso de alquiler de renta 950 euros al mes mientras que el Sr. Ángel Daniel viven en una vivienda de su propiedad sin cargas. Este gasto debe tenerse en consideración a la hora de determinar la capacidad económica de ambos progenitores.

En cuanto a los gastos del hijo, el informe pericial aportado por la Sra. Encarna ha efectuado un cálculo de los gastos del menor pero no podemos aceptar todas las partidas. El perito computa el gasto de alquiler y suministros y lo divide entre tres (en la vivienda residen la madre el menor y el otro hijo). La proporción puede parecer lógica y equitativa, pero hay gastos, como el del teléfono que no puede dividirse entre tres. El gasto de ortodoncia que ha sido computado es extraordinario y no puede tenerse en cuenta para fijar la pensión de alimentos y el gasto de manutención y de vestido es difícil de precisar y concretar. Asumimos el cálculo efectuado para determinar los gastos escolares, incluido el comedor y libros y los gastos extraescolares por resultar coherentes con la documentación aportada resultando un gasto en total por dichos conceptos de unos 496 euros al mes. Debemos también valorar que el menor tiene intolerancia a la lactosa según los documentos aportados y piel atópica lo que supone un gasto sensiblemente superior en alimentación y farmacia.

Teniendo en cuenta los gastos escolares y extraescolares a los que hay que adicionar los demás que integran el concepto de alimentos según el art. 237-1 CCCat , siendo la vivienda de alquiler con lo cual el padre no contribuye con el uso del domicilio familiar (art. 233-20,7 a sensu contrario), que los alimentos de los hijos menores deben ser entendidos en un sentido amplio (art. 236-17,1) de tal manera que tienen derecho a mantener, si la capacidad económica de los padres lo permite, un nivel de vida y de gasto similar al que tenían constante la convivencia de sus progenitores y la diferencia de capacidad económica entre el padre y la madre, entendemos que la pensión de alimentos establecida de 480 euros al mes es insuficiente y no guarda los criterios de proporcionalidad exigidos por el art. 237-9- del CCCat , pues dicho importe permite cubrir los gastos escolares y extraescolares debiendo la madre asumir el resto de los gastos, incluido el de vivienda. La guarda se ha atribuido a la madre lo que implica asimismo una importante contribución a la alimentación del menor. Se considera excesiva la pensión reclamada de 2.000 euros al mes pues en ningún caso, ni aun entendiendo la obligación de alimentos en un sentido muy amplio, se han acreditado gastos que justifiquen el establecimiento de dicha pensión. El informe pericial aportado por la Sra. Encarna que reclama tal pensión cuantifica los gastos totales del hijo en 1.538 euros/mes, cantidad inferior a la reclamada. Entendemos más ajustada y adecuada a las circunstancias expuestas la suma de 800 euros al mes, lo que conduce a estimar en parte el recurso acordando, y que dicha pensión sea abonada en la forma y términos establecida en la sentencia de instancia pero con efectos desde la fecha de la presente resolución por aplicación de la doctrina contenida en las sentencias del TSJC de fecha 26-9-2011 y 20-2-2012 .

Atendida la diferente capacidad económica de ambos progenitores y el principio de proporcionalidad que rige esta materia se acuerda establecer un porcentaje de contribución diferente en el pago de los gastos extraordinarios, considerando ajustada la proporción del 70% a cargo del padre y del 30% a cargo de la madre.

TERCERO.- La sentencia deniega la prestación compensatoria y la compensación por razón del trabajo a la Sra. Encarna . Dichos pronunciamientos son impugnados reiterando las peticiones de la demanda acumulada. Procede examinar con carácter previo la procedencia o improcedencia de la compensación compensatoria por razón del trabajo del art. 232-5 y siguientes del CCCat , por su influencia en la determinación de la cuantía de la prestación compensatoria caso de que proceda ( art. 233-15 a) CCCat ).

La sentencia ha denegado la procedencia de compensación por razón del trabajo básicamente por entender que la Sra. Encarna no ha probado su dedicación al hogar disfrutando de servicio doméstico. Concluye que por ello no concurren los requisitos del art. 232-5 CCCat ni se aporta prueba alguna suficiente relativa al trabajo para la casa o para el otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente como causa de la situación de desequilibrio patrimonial. La parte apelante reitera su petición de 250.000 euros entendiendo que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

El art. 232-5 del CCCat exige como presupuesto para el reconocimiento de la prestación el trabajo del cónyuge que la reclama para la casa exigiendo una dedicación sustancial respecto al otro cónyuge, o el trabajo para el otro cónyuge sin retribución o con retribución insuficiente. Solo si concurre alguno de los dos supuestos o ambos deberá examinarse si se ha producido en el otro cónyuge el incremento patrimonial conforme a las normas de cálculo establecidas en el artículo siguiente.

Tal y como señaló esta Sala en sentencia de 17-12-2013 'La compensación económica por razón del trabajo se ha calificado jurídicamente como una indemnización tendente a resarcir un perjuicio patrimonial derivado de la actividad realizada por uno de los cónyuges basada en la buena fe y en el principio de confianza y estabilidad del matrimonio y de la convivencia que en un momento posterior se ve frustrada por la crisis conyugal, resarcimiento que se aleja de la idea de culpa y que no constituye una sanción. En la compensación económica la comparativa se establece entre un parámetro incuantificable (la 'sustancial' mayor contribución a la casa) y otro cuantificable (el incremento patrimonial del cónyuge deudor), mientras que en el régimen de participación la comparación se realiza, sin interferencias, entre dos parámetros cuantificables (los incrementos patrimoniales de ambos).

En la nueva regulación contenida en el CCCat la compensación económica por razón del trabajo se aleja de las referencias al enriquecimiento injusto y se decanta por el establecimiento de otros criterios que obedecen a la finalidad propia de la compensación como correctivo legal al régimen de separación tendente a corregir los desequilibrios en la generación de patrimonio anteriores a la crisis matrimonial, desequilibrios que se derivan del propio funcionamiento del régimen de separación de bienes que en muchos supuestos perjudica al cónyuge con menos medios económicos que con su dedicación a la casa permite mayores ganancias o beneficios obtenidos por el otro cónyuge y que se evidencia en el momento de la extinción del régimen. La diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges no es en sí suficiente para generar el derecho a la compensación económica. Se parte de la dedicación a la casa o al trabajo para el otro cónyuge, 'siempre que' el otro 'haya obtenido un incremento patrimonial superior' y las reglas de cálculo no parten de una relación causal directa entre el desequilibrio y su cuantificación, ni siquiera respecto al 25% máximo, lo que asimilaría la institución al régimen de participación, sino que la hacen depender de la proporción en la capacidad de generar ahorro en relación con la asunción de los gastos familiares y la atención de la familia, del carácter 'sustancial' o no del trabajo en la casa y de la duración e intensidad de la dedicación, en razón de los años de convivencia y el hecho de crianza de hijos u otros miembros de la familia'.

La STSJC de 30-10-2014 (ROJ: STSJ CAT 10734/2014 ) señala que 'la nueva compensación económica del CCCat, como se establece en la Exposición de Motivos, abandona toda referencia a la compensación como remedio sustitutorio de un enriquecimiento injusto y se fundamenta en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges el hecho de que uno realice una tarea que no genera excedentes acumulables y el otro realice otra que sí los genera. Por ello, se concluye que bastará con justificar (el solicitante) que uno de los dos se ha dedicado a la casa sustancialmente más que otro, aplicando unos determinadas reglas de cálculo - art. 232. 6 CCCat - con el establecimiento de un límite de cuantía: 1/4 parte, sin perjuicio de que pueda incrementarse si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior - art. 232.5. 4 CCCat -.

Sus requisitos son ( art. 232. 5 y 6 CCCat ) que:

1 - El matrimonio se regule por el régimen de separación de bienes del derecho Civil de Cataluña.

2 - Se produzca la liquidación del régimen económico por separación, divorcio, nulidad matrimonial, muerte de alguno de los cónyuges o declaración de muerte o cese efectivo de la convivencia.

3 - Uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro sin remuneración o con una que sea insuficiente, y

4 - En el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en uno de los cónyuges con el correlativo enriquecimiento, configurado como un elemento objetivo, declarándose por la más autorizada doctrina que la reforma gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias. O como señala la sentencia recurrida se tiene presente más la capacidad de generación de riqueza de cada cónyuge, evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose, pues, calcular el desequilibrio entre las economías de ambos'.

La sentencia apelada ha considerado que la Sra. Encarna no ha acreditado una mayor dedicación a la casa al constar que ha trabajado de enfermera durante la convivencia matrimonial. La Sala no comparte dicha valoración. La Sra. Encarna ha probado (f. 2246) que trabajó a tiempo completo desde abril de 1995 en Mutua Universal y que en abril de 2005 a petición suya se le concedió una reducción de jornada por guarda para cuidado de hijo pasando a trabajar 29 horas. El menor nacido en noviembre de 2003 fue adoptado según se desprende de las alegaciones vertidas cuando tenía unos 12 meses de edad. Se ha probado también que tuvo problemas de salud, no excepcionales, pero que han requerido una mayor atención. Así, el Sr. Ángel Daniel afirma en su demanda que el menor tuvo muchos problemas de salud al principio, con problemas recurrentes de bronquitis asmáticas hasta los seis años y la Sra. Encarna aporta documentación (f. 298 y siguientes) consistente en informes médicos que acreditan visitas de control por bronquitis de repetición y neumonías siendo dado de alta por esta patología en octubre de 2009. En los informes tanto del pediatra como del neumólogo consta que era acompañado por su madre. También se han aportado documentos que acreditan que el menor presenta una enfermedad crónica del aparato digestivo -intolerancia a la lactosa- y problemas de piel atópica. El cuidado del hijo determinó que la madre solicitara una reducción de jornada y se ha probado que era ella la que acompañaba al menor a los médicos siendo las asistencias por bronquitis frecuentes. El padre por el contrario ha mantenido su jornada laboral extensa de mañana en Assepeyo y tarde en las clínicas de estética. Su dedicación laboral en tiempo es superior que la de la madre y ello ha implicado que su dedicación a la casa haya sido inferior. El CCCat no exige una dedicación a la casa exclusiva, el apartado 3º del art. 232-5 incluye dentro del trabajo doméstico la crianza de los hijos, se exige una dedicación sustancialmente mayor que la del otro cónyuge lo que no resulta incompatible ni con la existencia de un trabajo fuera del hogar ni con la existencia de ayuda doméstica. En el supuesto contemplado el pago de 200 euros al mes por servicio doméstico resulta indicativo de que se trataba de una ayuda no de una sustitución total en las tareas de cuidado de hijo y del hogar.

Concluimos por tanto que se da el presupuesto previo de dedicación sustancial a la casa lo que obliga a valorar si extinguido el régimen de separación se ha producido un incremento patrimonial por parte del Sr. Ángel Daniel según las normas de cálculo establecidas en el art. 232-6 del CCCat .

El matrimonio tuvo lugar en enero de 2004 pero ambos reconocen que iniciaron la convivencia matrimonial en junio de 2001. El Sr. Ángel Daniel es propietario de una vivienda y una plaza de parquing en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Barcelona adquirida en 1985 (f. 73) y es titular de una vivienda en Playa de Aro en la C/ DIRECCION000 n. NUM002 adquirida en abril de 2001 (f. 1214). Los inmuebles cuya titularidad conserva en el momento de la extinción han sido adquiridos por el Sr. Ángel Daniel con anterioridad al inicio de la convivencia por lo que la diferencia entre el patrimonio inmobiliario final e inicial no da ningún incremento patrimonial. El propio informe pericial aportado por la Sra. Encarna (f.1857) no recoge incremento patrimonial alguno en relación a los bienes inmuebles que son titularidad del Sr. Ángel Daniel . Se alega por la asistencia letrada de la Sra. Encarna que parte de la hipoteca de la vivienda de Playa de Aro fue abonada por el alquiler de la vivienda de CALLE000 gracias a que el matrimonio fijó su domicilio en la vivienda que era propiedad de la Sra. Encarna y su anterior esposo, pero en ningún caso se ha probado que la Sra. Encarna haya abonado de su propio peculio dicha hipoteca. El informe pericial aportado por la Sra. Encarna recoge un incremento en cuanto a bienes muebles y valores en referencia a cuentas bancarias por parte del Sr. Ángel Daniel pero no consta aportado el soporte documental del que se deriva tal valoración y falta además la referencia o dato de dicho patrimonio mobiliario al inicio del régimen.

La partida más valorada para determinar el incremento patrimonial que constituye la base de la petición de la Sra. Encarna es la referente al valor de la actividad profesional del Sr. Ángel Daniel . Sobre dicho valor han depuesto los peritos aportados por ambas partes. El incremento determinante según el perito aportado por la Sra. Encarna se concreta en el Fondo de Comercio de la actividad profesional del Sr. Ángel Daniel que cifra en 433.085,01 euros, cantidad que según se explica en el informe se obtiene determinando el posible valor de mercado de los rendimientos netos por actividades profesionales liberales capitalizando los rendimientos. Según aclaró el perito en el acto del juicio, la capitalización se ha hecho sobre los rendimientos obtenidos por el Sr. Ángel Daniel en todas sus actividades económicas, las que desarrolla para la sociedad unipersonal, la que desarrolla para la otra clínica y la que desarrolla para Assepeyo. Entendemos que lo que debe valorarse es si ha habido incremento patrimonial desde el inicio del régimen. El Sr. Ángel Daniel es titular único de todas las participaciones de la entidad QUEILO 59 S.L.. Si ha de valorarse el patrimonio, la valoración debe quedar limitada a la de la empresa o sociedad y no hacerse extensiva a los rendimientos de las actividades desarrolladas tanto dentro como fuera de la empresa. El perito aclaró que no se trata de valorar una empresa para comprarla o para venderla sino calcular el valor de capitalización de toda su actividad de tal manera que lo que valora no es el patrimonio sino la actividad.

Para determinar el valor de las participaciones de una sociedad hay diferentes sistemas o métodos, estar al valor nominal de las participaciones (valor nominal), determinar el valor contable de las participaciones según balance, capital más reservas (valor teórico) o determinar los beneficios de la sociedad y capitalizarlos (valor de capitalización). Este último es el método aplicado por el perito aportado por la Sra. Encarna pero partiendo no del promedio de beneficios de la sociedad, sino del rendimiento obtenido por su único socio en todas las actividades profesionales que realiza dentro y fuera de la sociedad. La capitalización (posible) de los rendimientos obtenidos por la actividad profesional (en todos los ámbitos de su trabajo) que realiza mediante la aplicación a los mismos de un tipo de interés de los que se obtendría en proyectos de inversión alternativos (como hace el dictamen) no consideramos que constituya patrimonio final a los efectos del art. 232-5 del CCCat . El sistema de valoración utilizado es uno de los diferentes sistemas de valoración de empresa posibles, pero en este caso se ha tomado como base el rendimiento de las actividades desarrolladas por la empresa, a través de su único socio, y de las actividades desarrolladas por el mismo fuera de dicha empresa. Lo que se debe valorar tal como afirma el perito aportado por el Sr, Ángel Daniel es la empresa QUEILO S.L. Se parten de datos o premisas erróneas por lo que no podemos asumir como válida dicha valoración.

Por otro lado la entidad mercantil QUEILO 59 S.L fue constituida el 2 de marzo de 2001 con anterioridad al inicio de la convivencia. Ello se desprende de la elevación a públicos de los acuerdos sociales, cese y nombramiento de administración y declaración de unipersonalidad efectuada el 15-9-2004 (f. 1233). De dicho documento se desprende que el Sr. Ángel Daniel había sido nombrado como administrador mancomunado junto con otra persona inicialmente y es en agosto de 2004 cuando es nombrado administrador único, cuando la sociedad pasa a ser unipersonal por adquisición del Sr. Ángel Daniel a la otra socia de la totalidad de las ciento cincuenta participaciones sociales, constando que él era titular de las otras ciento cincuenta, siendo el precio de cada participación el de diez euros. Si se ha producido algún incremento patrimonial durante la convivencia lo es solo en cuanto a la mitad de la sociedad por cuanto el Sr. Ángel Daniel ya era titular de la mitad de las participaciones antes de iniciarse la convivencia.

En el informe pericial aportado por el Sr. Ángel Daniel se afirma que el denominado valor teórico contable es cero al tener fondos propios negativos y que las participaciones no valen más que su nominal (según elevación a públicos de acuerdos sociales 10 euros por participación). También valora la empresa aplicando el método de capitalización pero en base a los ingresos propios de la mercantil y en base a los ingresos que se derivan de las DR y aplicando este método valora el patrimonio empresarial del Sr. Ángel Daniel en 51.613,78 euros. No podemos partir de otros datos para determinar el valor de la empresa pese a que se haya considerado que los ingresos del Sr. Ángel Daniel sean superiores a los que se indican en Renta atendidas las dificultades de su concreción.

El valor patrimonial al que debemos estar es el mayor entre el valor nominal, el valor teórico y el valor de capitalización, siendo este último el mayor, pero constando que el Sr. Ángel Daniel era titular de la mitad de las participaciones al iniciarse la convivencia solo podemos considerar como incremento patrimonial producido durante el matrimonio la mitad, es decir, 25.807 euros.

Respecto a los bienes o patrimonio de la Sra. Encarna no se hace alegación ni cálculo alguno porque carece de patrimonio computable a los efectos de la compensación. Era titular antes de iniciarse la convivencia de la mitad de un inmueble y ha procedido a su venta.

El incremento patrimonial del Sr. Ángel Daniel se fija en 25.807 euros. El art. 232-5 del CCCat establece que para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo se ha de tener en cuenta la duración y la intensidad de la dedicación y en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos. Ambos reconocen que iniciaron la convivencia antes de contraer matrimonio en noviembre de 2004, concretamente a mediados de 2001 (la Sra. Encarna lo afirma en su escrito de demanda -245-). La duración de la convivencia ha sido de once años, la dedicación a la casa que se centra básicamente en el cuidado y atención del hijo menor no ha tenido especial intensidad ya que la madre trabajó a jornada completa hasta abril de 2005 que fue cuando solicitó reducción de jornada por razón de la guarda. El límite legal es el de una cuarta parte del incremento, es decir, un 25 %. En este caso consideramos no puede reconocerse más que aproximadamente un 12% del incremento acreditado por lo que procede reconocer a la Sra. Encarna una compensación de 3.000 euros debiendo revocarse la sentencia en este pronunciamiento.

CUARTO.- Por último se ha denegado a la Sra. Encarna el derecho a percibir prestación compensatoria. Las razones de la denegación son similares a las razones de denegación de la compensación económica por razón del trabajo. Estima que la Sra. Encarna ha trabajado durante el matrimonio que ha tenido una duración de ocho años y que sigue manteniendo el mismo nivel.

Tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 233-14 del CCC la prestación compensatoria se configura como una prestación que tiene como finalidad compensar el perjuicio que la ruptura matrimonial ocasiona a uno de los cónyuges en relación, no solo con la situación económica de que disfrutaba constante matrimonio, sino en relación con la situación económica en que ha quedado el otro cónyuge. Es por ello que el precepto exige que la prestación no debe exceder del nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, ni tampoco del nivel de vida que pueda mantener el otro cónyuge. Se mantiene en consecuencia la finalidad reequilibradora que se ha atribuido a la pensión por nuestros tribunales.

En este sentido cabe citar las sentencias del TSJC 47/2003 de 11 de diciembre , 8/2006 de 27 de febrero , 17/2008 de 8 de mayo y 8/2010 de 25 de febrero , entre otras que señalan que 'con la pensión compensatoria se prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, con la finalidad de reequilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la separación o el divorcio en relación con aquella que mantenía constante matrimonio si bien con una vocación inequívoca de caducidad'.

Señala la STSJC de 30-10-2014 (ROJ: STSJ CAT 10734/2014 ) que hace referencia a la anterior de 27 de septiembre de 2012 que el art. 232.14.1 CCCat dispone que el/la cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado/da tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener aquel obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario.

Debe tenerse en cuenta de una parte que la finalidad de la prestación es de reequilibrio, no de equiparación objetiva de la situación económica de ambos contrayentes al margen de las circunstancias personales y económicas de los cónyuges durante la convivencia matrimonial, y de otra parte que su naturaleza no es alimenticia, de tal manera que posible su reconocimiento aun en el supuesto de que el cónyuge que la reclama tenga ingreso con los que cubrir sus necesidades alimenticias.

En el caso examinado, como hemos dicho, la convivencia matrimonial se inició en 2001, se ha probado la dedicación de la Sra. Encarna al cuidado de la familia, especialmente desde la adopción del menor que comportó que solicitara una reducción de jornada con las consecuencias de pérdida económica que ello conlleva. Los ingresos del la Sra. Encarna son claros, 1880 euros por catorce pagas que percibe de pensión de incapacidad, pero los ingresos del Sr. Ángel Daniel son difíciles de determinar pues percibe unos ingresos de Assepeyo de 2.400 euros por catorce pagas, pero desempeña su actividad como médico de estética por las tardes en dos clínicas, una de ellas explotada por una sociedad de la que es el único socio. Nos remitimos a todo lo afirmado en el fundamento jurídico segundo respecto a su capacidad económica que es muy superior a la que se deriva de la Declaración de la Renta. La diferencia de ingresos, aun cuando no puedan concretarse con certeza los del Sr. Ángel Daniel resulta clara y determina que apreciemos que la ruptura matrimonial causa a la Sra. Encarna un perjuicio económico en relación con la situación económica que disfrutaba constante convivencia matrimonial y en relación a la situación en que ha quedado el toro cónyuge. Se tiene también en consideración para ello el nivel de gasto de vivienda que es superior en el caso de la Sra. Encarna (vivienda de alquiler) ya que el Sr. Ángel Daniel vive en un piso de su exclusiva propiedad sin cargas.

Entendemos que el importe reclamado es excesivo pues la Sra. Encarna no carece de ingresos y han convivido 11 años, considerando más ajustada la suma de 600 euros al mes y entendemos también que no procede en este supuesto fijar dicha pensión con carácter indefinido. La sentencia del TSJC de fecha 27 de septiembre de 2012 ha señalado que 'Al amparo del régimen normativo del CCCat, la limitación temporal es la regla mientras que la imposición de la prestación compensatoria en forma de pensión con carácter indefinido constituye la excepción y ha de justificarse mediante la reseña de circunstancias excepcionales que lo justifiquen.' En este caso no concurren circunstancias excepcionales. Atendiendo a la finalidad de reequilibrio de la prestación compensatoria, la duración del matrimonio o de la convivencia y la obtención por parte de la Sra. Encarna de ingresos procedentes de una pensión pública debe establecerse un plazo. No fijar límite temporal implicaría vulnerar la finalidad de la prestación o desvirtuar su naturaleza. La excepcionalidad a que se refiere el CCCat para no determinar límite temporal no se limita a la imposibilidad o dificultad de cambio futuro en la situación del cónyuge acreedor, sino a todas las circunstancias concurrentes durante la convivencia matrimonial anteriores a la ruptura a que hace referencia el art. 233-15 del CCCat y en este caso la propia duración de la convivencia, determina la conveniencia de fijar un plazo a la prestación reconocida para alcanzar y no sobrepasar la finalidad reequilibradora. El plazo se establece en cuatro años.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Encarna , contra la sentencia de 8-10-2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 18 de Barcelona en autos de Divorcio n. 1087/2012, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando:

1) La pensión de alimentos para el hijo a cargo del padre se fija en 800 euros mensuales que se abonarán en la forma y términos establecidos con efectos desde la fecha de la presente resolución. Los gastos extraordinarios se abonarán en la proporción del 70% a cargo del padre y del 30% a cargo de la madre.

2) Se reconoce a la Sra. Encarna la cantidad de 3.000 euros como compensación por razón del trabajo.

3) Se reconoce a la Sra. Encarna una prestación compensatoria de 600 euros al mes durante un plazo de cuatro años, cantidad que será abonada por el Sr. Ángel Daniel por meses anticipados, dentro de los primeros cinco días y actualizada anualmente conforme a los índices del IPC.

Con mantenimiento de lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.