Sentencia Civil Nº 188/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 153/2015 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-14/001749

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.027.42.1-2014/0001749

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 153/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 272/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: SUB-COMUNIDAD DE VIVIENDAS DIRECCION000 C..P. DIRECCION000

Procurador/a/ Prokuradorea:ESTHER ASATEGUI BIZKARRA

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER OLAVERRI ZAZPE

Recurrido/a / Errekurritua: Aurelio , Enrique , Jenaro , Rafael y Delfina

Procurador/a / Prokuradorea: VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ, VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ, VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ, VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ y VIRGINIA TEJADA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA ECHENAGUSIA CAPELASTEGUI, MARIA ECHENAGUSIA CAPELASTEGUI, MARIA ECHENAGUSIA CAPELASTEGUI, MARIA ECHENAGUSIA CAPELASTEGUI y MARIA ECHENAGUSIA CAPELASTEGUI

S E N T E N C I A Nº 188/2015

ILMAS. SRAS.

Dª.MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dª.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de junio de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 272/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango y seguido entre partes: como parte apelante: SUB- COMUNIDAD DE VIVIENDAS DIRECCION000 Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 representados por la Procuradora Dª Esther Asategui Bizkarra y dirigidos por el letrado D. Javier Olaverri Zazpe; y como apelados: D. Jenaro , D. Enrique , D. Rafael , D. Aurelio Y Dª Delfina , representados por la Procuradora Dª Virginia Tejada Fernandez y dirigidos por el Letrado Sr. Echenagusia Capelastegui.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 12 de enero de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tejada en representación de Delfina , Rafael , Enrique , Jenaro Aurelio frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y Sub comunidad de Propietarios DIRECCION000 :

Declaro la nulidad o inexistencia de la decisión o acuerdo '02- Aprobación de la modificación del título constitutivo de la comunidad de propietarios, según propuesta que se adjunta', adoptado en Junta General Extraordinaria de fecha 29-octubre -2012.

Declaro igualmente la nulidad e inexistencia de todas las decisiones o acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 22-Mayo-2014, concretamente la aprobación de los estatutos de la comunidad-subcomunidad, designación de cargos para la misma y aprobación del presupuesto para el año 2014, así como de cualesquiera otros acuerdos o decisiones que tengan su causa en todos los acuerdos anteriores o su base en los mismos.

Se condena a las demandadas a estar y pasar por las precedentes declaraciones y a dejar sin efecto cuantas actuaciones físicas o jurídicas se hayan realizado por ellas en base a dichos acuerdos anulados, reponiendo, en su caso, la situación anterior a las modificaciones y actuaciones llevadas a cabo en base a los mismos.

Se condena a dichas demandadas al pago de las costas del procedimiento, solidariamente, haciendo constar de forma expresa que de la derrama que efectúen las demandadas para su pago, queden exonerados o excluidos los demandantes.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Sub Comunidad de Viviendas DIRECCION000 y Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 153/15 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 14 de mayo de 2015 se señaló el día 10 de junio de 2015 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y de la subcomunidad de Viviendas DIRECCION000 la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime íntegremente la demanda en su día planteada de contrario. En justificación de tal petición y en motivación del Recurso señalaba: Como antecedentes necesarios significaba la parte apelante que la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 esta formada por 11 propietarios seis de los cuales tiene una vivienda construida mientras que los otros cinco tienen una parcela sin construir. Como el conjunto de la parcela se encuentra situada en suelo rural de Mallabia el planeamiento municipal prohíbe la construcción de viviendas en las parcelas sin construir lo que significa que hay una asimetría de problemas los que afectan solo a los propietarios de viviendas y los que afectan a toda la Comunidad (es decir a los propietarios de un teórico derecho que no pueden ejercer). Con fecha 29 de Octubre de 2012 la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 aprobó por mayoría de 6 a 5 la modificación del título constitutivo a fin de crear una Subcomunidad de Viviendas que sirviera para encauzar la problemática que se refiera a los seis propietarios con vivienda. En fecha 24 de Mayo de 2014 tras haber transcurrido mas de un año desde que se aprobase por mayoría simple la creación de la subcomunidad se procedió a convocar la Junta de Propietarios de la Subcomunidad de viviendas a fin de dotarla de Estatutos y Junta directiva. Con fecha 17 de Junio de 2014 los 5 copropietarios que habían votado en contra de la creación de la subcomunidad recurriendo tanto aquel acuerdo inicial como los acuerdos de la Subcomunidad de viviendas tomados en mayo de 2014. Señalaba tras estos prolegómenos iniciales como motivos del recurso 1) Error de derecho al considerar el acuerdo de 29 de octubre de 2012 como nulo de pleno derecho por haber aprobado por mayoría y no de forma unánime. Señalaba que la sentencia parte de un hecho evidente y aceptado que el mencionado acuerdo no se tomó por unanimidad sino por mayoría. Se suscitó con la decisión adoptada, de determinar si el acuerdo primario el acuerdo es nulo de pleno derecho o no lo es con la consecuencia de que sino lo fuera la demanda es inadmisible por transcurso del plazo de un año que el art 18 de LPH marca para acuerdos contrario a la Ley. En este punto señalaba que, la jurisprudencia viene en señalar (y a ello explicitaba las sentencias que estimaba pertinentes al caso) que las infracciones de la LPH no dan origen a una nulidad absoluta sino a una anulabilidad por lo que los mismos se encuentra sometidos al plazo de caducidad de un año que fija el art. 18 de la LPH y desde tal consideración llegaba a la conclusión de que la sentencia debía ser revocada y en su consecuencia procedía la declaración de que el Acuerdo de referencia era meramente anulable por lo que habiéndose interpuesto el recurso en fecha muy posterior al año de caducidad resulta inadmisible por extemporáneo en razón precisamente de la caducidad concurrente. Como segundo motivo de recurso señalaba que el acuerdo de 29 de Octubre de 2012 no ha sido invalidado por la propia Junta de Propietarios. Señalaba la parte apelante que de contrario se sostiene que el citado Acuerdo de la Junta de Propietarios fue corregido por la propia Comunidad de Propietarios con posterioridad por lo que el mismo habría sido anulado Motu proprio por la Comunidad de Propietarios (en este sentido las referencias del Acuerdo de27 Noviembre 2012 y 27 Noviembre 2013), no siendo cierto que Comunidad hubiera anulado el acuerdo de 29 Octubre 2012, y ello por cuanto que siempre ha considerado en vigor el mencionado acuerdo y por ese motivo se determinó el Acuerdo de 24 de Mayo de 2014 que puso en marcha la mencionada Subcomunidad (entendiendo que no se impugnó el acuerdo de 2012 debatido) que también ha sido recurrido. La cuestión de la rectificación sedicente (unanimidad Mayoria) de los mencionados acuerdos es simplemente literaria, no de voluntad. Nunca se pidió una votación de anulación de los acuerdos. Incidía a lo largo del motivo segundo de su recurso que se insta la nulidad de la Junta de 24 de Mayo de 2014 la solicitud de nulidad se encuentra en plazo (dentro del año) ahora bien señalaba, no habiéndose anulado por la propia Comunidad el inicial Acuerdo del que trae causa no puede ser objeto de nulidad el mencionado Acuerdo del año 2012.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Debe darse respuesta a la primera cuestión determinada en el recurso de apelación.

En relación con la caducidad de la acción impugnativa que la parte apelante denuncia. Desde el expresado error de derecho y en los términos que se han significado, debe explicitarse y esta Sala expuso ya en su sentencia de fecha Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 3ª, S 11-10-2007 , '..................... TERCERO.- Pues bien debe reseñarse que es cuestión previa a resolver, la que afecta al término y aplicación del instituto de caducidad, recordando la Jurisprudencia aplicable al efecto, así citar la SAPr. Vizcaya S.5ª de 24/05/01 EDJ2001/45348 la cual recoge: ' TERCERO.- Desestimada la excepción aducida, debemos analizar si la sentencia de instancia es ajustada a Derecho, cuando considera que la acción de impugnación de parte de los Acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de 15 de abril de 1999 a la que asistieron, votando en contra, los actores, hoy apelantes, está caducada al haberse presentado la demanda, ante el Juzgado de guardia, el día 15 de julio de 1999 , superado, por tanto, el plazo de 30 días que para su impugnación establecía el art. 16 núm. 4 LPH EDL1960/1955 EDL1960/1955 , vigente en la fecha de su adopción, entendiendo, por contra, la parte apelante que tal no ha caducado al ser de aplicación ya el plazo de tres meses ya el de un año que establece el nuevo art. 18 (L.P.H EDL1999/60873 .).

los Acuerdos de la Junta de propietarios que se adopten en la forma y con los requisitos exigidos en el art. 16 LPH EDL1960/1955 EDL1960/1955 , estableciéndose la necesidad de la unanimidad, si tales implican la modificación del título constitutivo o estatutos ( T.S. 1 SS 22 de diciembre de 1.993 EDJ1993/11802 EDJ1993/11802 , 24 de julio de 1.995 EDJ1995/4013 EDJ1995/4013 y 30 de mayo de 1.997 EDJ1997/3433 EDJ1997/3433 , entre otras). Así mismo, no debe olvidarse que aunque para determinados acuerdos la L.P.H EDL1960/55 . exija el consentimiento unánime de todos los propietarios, sin que baste el de la mayoría, no entraña que el acuerdo sin dicho requisito de la unanimidad esté viciado de nulidad radical o absoluta, pues la Jurisprudencia ( T.S. 1 SS 7 de abril EDJ1997/2854 EDJ1997/2854 y 7 de junio de 1.997 EDJ1997/6832 EDJ1997/6832 , entre otras) tiene declarado, por un lado, que los acuerdos que entrañen infracción de algún precepto de la L.P.H EDL1960/55 . o de los estatutos de la respectiva comunidad, al no ser judicialmente nulos, sino meramente anulables, son susceptibles de sanción sino se impugnan en el plazo de caducidad de 30 días que establece el art. 16 núm. 4 L.P.H EDL1960/55 . (unanimidad tácita), quedando reservada la calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos acuerdos, que por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de su contravención o por ser contrarios a la moral o al orden público o por implicar un fraude de ley, han de estimarse nulos conforme al art. 6 núm. 3 C. Civil EDL1889/1 y por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo.

Entre los acuerdos anulables se encuentran los que precisan de la regla de la unanimidad.

El Tribunal Supremo Sala 1 a la hora de diferenciar cual es el sistema de impugnación para cada acuerdo que se adopte en el seno de una Comunidad de propietarios, ha establecido ya desde su Sentencia de 26 de junio de 1993 EDJ1993/6303 EDJ1993/6303 , que si bien 'la jurisprudencia de la Sala ha venido manteniendo posturas contradictorias, aparentemente al menos, y así, una de ellas, favorable a la tesis que defiende la recurrente, es la contenida en las sentencias reseñadas en el motivo del recurso, que se inclinan, con base en la imperatividad que ofrecen los arts. 12 a 17 LPH EDL 1960/1955 EDL1960/1955 , a considerar que los acuerdos que contravengan tales normas se pueden impugnar sin la limitación del plazo de caducidad de treinta días previsto en el art. 16 EDL1999/60873 ; en cambio, la otra postura es la derivada de las SS 6-2-89 EDJ1989/1065 EDJ1989/1065 y 22-5-92 EDJ1992/5141 EDJ1992/5141 que, con apoyo en las SS 4-4-84 EDJ1984/7151 EDJ1984/7151 y 18-12-84 EDJ1984/7571 EDJ1984/7571 , 14-2-86 EDJ1986/1261 EDJ1986/1261 , 16-12-87 EDJ1987/9370 EDJ1987/9370 y 25-11-88 EDJ1988/9298 EDJ1988/9298 y, 17-4-90 EDJ1990/9298 EDJ1990/9298 y 5-2-91 EDJ1991/1138 EDJ1991/1138 vinieron a declarar, de modo respectivo:

'Hay que distinguir entre un orden de acuerdos cuya ilegalidad es susceptible de sanción por efecto de la caducidad de la acción de impugnación , y otro cuya ilegalidad conllevaría la nulidad radical o absoluta sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad, pareciendo que deben ser incardinados en el primer grupo aquellos acuerdos cuya ilegalidad venga determinada por cualquiera infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 EDL1960/55 o de los Estatutos de la Comunidad, pues so pena de incurrir en el riesgo de crear un amplio y recusable margen de inseguridad jurídica, no puede ser otra la interpretación que corresponde al pfo. 1, regla 4, art. 16 LPH EDL1960/1955 EDL1960/1955 , cuando como acuerdos impugnables y provisionalmente ejecutivos señala expresamente los que sean 'contrarios a la ley o a los estatutos', para cuya impugnación el pfo. 2 de la propia regla EDL1960/55 , en íntima conexión con el primero, establece el plazo fatal de caducidad en 30 días, mientras que en el segundo de los aludidos sectores u órdenes de acuerdos habrían de situarse aquellos otros que, por infringir cualquiera otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al pfo. 3, art. 6 CC EDL1889/1 EDL1889/1 , y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo' y 'jurisprudencia reiterada de ésta Sala, viene poniendo de manifiesto que sólo causas de nulidad, fundadas en normas que no sean reglas, aún imperativas y prohibitivas de la misma Ley de la Propiedad Horizontal EDL1960/55 , pueden propiciar aquella distinción; así la SS 25-11-88 EDJ1988/9298 EDJ1988/9298 que se refiere, de un lado, a los acuerdos contrarios a la ley en el sentido del art. 6.3 CC EDL1889/1 EDL1889/1 (lo que aparejaría la nulidad de pleno derecho) y, de otro a los acuerdos contrarios a normas de la Ley de la Propiedad Horizontal EDL1960/55 o contrarios a los estatutos privativos que admiten, de ordinario, la convalidación consiguiente a la caducidad.

Resulta indudable que la postura que sostienen las SS 6-2-89 EDJ1989/1065 EDJ1989/1065 y 22-5-92 EDJ1992/2151 EDJ1992/2151 es la más correcta y ajustada a cuanto preceptúan los arts. 6.3 CC EDL1889/1 EDL1889/1 y 16.4 LPH EDL1960/1955 EDL1960/1955 , pues lo contrario supondría dejar vacía de contenido la acción impugnatoria que preconiza el pfo. 2, regla 4 EDL1960/55, acción que se acomoda, por otro lado, a la salvedad que ofrece el núm. 3 art. 6 EDL1889/1 para los supuestos en que en las normas imperativas y prohibitivas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, siendo de puntualizar, por último, que la doctrina jurisprudencial tenida en cuenta en la presente, resulta válida para los supuestos en que el acuerdo en cuestión hubiera sido notificado en forma al comunero ausente de la Junta'.

c.- Ni la doctrina ni la Jurisprudencia cuestionan que el plazo que para la impugnación de acuerdos establecía tanto la LPH EDL1960/55 EDL1960/55 en su redacción anterior a 1999, en su art. 16 EDL1960/55 , como en el actual art. 18 EDL1999/60873 , lo es de caducidad.

Ello quiere decir, según reiterada doctrina Jurisprudencial, que tal institución se da cuando la Ley o la voluntad de las partes han establecido un plazo fijo para el ejercicio de un derecho, de modo que superado el mismo se produce ope legis su extinción por el mero transcurso del tiempo, razón por la cual es apreciable de oficio, no admite interrupción, correspondiendo a quien pretende el ejercicio temporáneo de su derecho la prueba de que ello es así, a diferencia de la prescripción que es susceptible de interrupción y debe ser opuesta, vía excepción.

Doctrina que ha reiterado recientemente el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 31 de julio de 2000 EDJ2000/21384 EDJ2000/21384 , entre otras.

Para ello debe tenerse en cuenta que la Ley 8/1999 de 6 de abril EDL1999/60873 EDL1999/60873 de Reforma de la Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre Propiedad horizontal EDL1960/55 EDL1960/55 , establece respecto de los acuerdos anulables, categoría que ostentan los ahora impugnados, tal y como admiten las partes (véase fundamento de derecho cuarto de la demanda, f. 24 y ss; y fundamento de derecho de la contestación cuarto y quinto, f. 284 y ss), dos plazos, el de un año para los acuerdos que sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios y el de tres meses para el resto de los acuerdos a los que alude el art. 18 EDL1999/60873 , mientras que el antiguo art. 16 EDL1960/55 sólo establecía un único plazo de treinta días.'

La STS de 28/10/04 EDJ2004/159563 establece: 'En relación a acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos (supuesto al que se han referido los demandantes al formular su pretensión anulatoria) hay que recordar que después de varios borradores, el legislador acertó en plasmar una solución correcta y definitiva para la impugnación de los acuerdos de la Junta, aquellos que supuestamente estén dentro de las previsiones del apartado 1º del artículo (artículo 18) en la Reforma de la Ley 8/1999 . Afortunadamente algunas enmiendas que pretendían hacer diferencias entre los acuerdos nulos y anulables no fueron tenidas en cuenta.

Resulta que había una clara disparidad entre lo que disponían las reglas 1ª y 4ª del artículo 16 (actualmente artículos 17 y 18 ), pues mientras en la primera parecía que el acuerdo no se podía adoptar sin los requisitos y quórum allí establecidos, en la 4ª se establecía la necesidad de impugnación contra las decisiones contrarias a la Ley o a los Estatutos.

Este distinto contenido hizo que la doctrina y jurisprudencia mostraran un cierto vaivén, llegando finalmente a una postura mayoritaria, razonable, en el sentido de que había que diferenciar entre los acuerdos que afectan a la propia Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 EDL1960/55 y los Estatutos, que sólo podían ser anulados, en su caso, mediante la impugnación en el plazo correspondiente y las decisiones que infringieran otras Leyes imperativas, las cuales había que considerar radicalmente nulas, a no ser que en las mismas se determinara efecto distinto.

Porque aquí estaba la cuestión, que, en principio, los actos contrarios a la Ley son nulos de pleno derecho, conforme al artículo 6.3 del Código Civil EDL1889/1 EDL1889/1 , aunque añade:

'Salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para su contravención.'

Y esto es lo que precisamente hacía esa regla 4ª del antiguo y aplicable a este caso artículo 16, determinar la necesidad de impugnar contra las posibles infracciones de la Ley o los Estatutos, pues en otro caso sería tanto como dejar ocioso el precepto legal. Este criterio que ha de estimarse el adecuado, así lo ha entendido la última jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 7 de octubre de 1999 EDJ1999/32566 , 7 de marzo EDJ2002/3513 , 2 de mayo y 5 de mayo de 2002 .'............................'.

TERCERO.-Expuesto lo que antece y examinadas las actuaciones no van aqui a prosperar las consideraciones jurídicas aportadas por la parte apelante, y ello por: Tal y como hemos significado la realidad es que nos encontramos con un Acuerdo del que se consigna no se ha obtenido con la unanimidad que predica la Ley de Propiedad Horizontal en tanto que, pretendiendo la modificación del título constitutivo (el Acta de Junta de Propietarios de fecha 29 de Octubre de 2012) Orden del día 'Aprobación de la modificación del título constitutivo de la Comunidad de Propietarios según propuesta que se adjunta') el resultado de la votación: Votos a favor 6, representando el 54,54% de las cuotas; Votos en contra 5 representando el 45,45 % Queda aprobado el asunto del presente punto. Es de evidencia que no hubo unanimidad. En el Acta de Junta de Propietarios de 27 de Noviembre de 2012 una vez abierta la sesión se deja constancia '..Subsanación del Acta de fecha 29 de Octubre de 2012 el punto 2º no queda aprobada la propuesta por no alcanzarse la unanimidad requerida '. El Acta de Comunidad de fecha 27 de Noviembre de 2013 igualmente tras la apertura de la sesión se hace constar ' Por unanimidad se procede a rectificar el Acta de fecha 29 de Octubre en el punto 2º debiendo indicar 'tras la votación no existió unanimidad necesaria exigida por la Ley de Propiedad Horizontal para la aprobación del Acuerdo propueto de modificación del título constitutivo de la Comunidad de Propietarios '. El acuerdo de fecha 24 de Mayo de 2014 es subsiguiente a la determinación de la ejecución del Acuerdo de 2009 (expuesto ello en términos sucintos).

Y es aquí desde el anterior relato básico de concatenación de hechos que las partes dan una interpretación diferente así la Comunidad de Propietarios y Subcomunidad venía en sostener que no se votó, ni se puso en duda el resultado de la votación de la Junta de 2009. Nadie quiere discutir lo sucedido sino la forma en que relata (en la citada Junta) significando para ello la cuestión del confusionismo en la redacción posterior de las actas de noviembre de 2012 y de noviembre de 2013. Por su parte los comuneros demandantes señalan que la Junta de 29 de Octubre de 2012 incidía en la Modificación de título constitutivo y por ende la necesaria unanimidad. Mediante acta de 27 de noviembre de 2012, señalaba, se hace constar que no queda aprobada la propuesta por no alcanzarse la Unanimidad requerida, igualmente señalaba que el 27 de Noviembre de 2013 señala la determinación subsanatoria 'no queda aprobada la propuesta por no alcanzarse la unanimiedad..' En la mencionada Acta de 27 de Noviembre de 2012 se señala ' Por unanimidad se procede a rectificarel Acta de fecha 29 de noviembre de 2012 en el punto segundo debiendo indicar 'tras la votaciçon no existió la unanimidad necesaria exigida por la Ley de Propiedad Horizontal para la aprobación del acuerdo propuesto de modificación del titulo constitutivo de la Comunidad de Propietarios ' A pesar de estos hechos se convocó la Juna de 22 de Mayo de 2014 para dar efectividad al acuerdo de 29 de Octubre de 2009, con las rectificaciones, señalaba, en su interpretación se trataba de adaptar la constatación del acta a la efectividad jurídica real, es decir por dos veces se hizo constatación de que no existió unanimidad para la aprobación del Acuerdo debatido. Desde este perspectiva, de aceptación rectificatoria de la inexistencia en el fondo de Acuerdo por inexistencia de Unanimidad, era perfectamente procedente la nulidad acordada e instada en la medida en que el acuerdo que se impugna pretende la ejecución, en definitiva, de aquel primigenio acuerdo que se consigna como inexistente.

Estas son las dos interpretaciones que se mantienen por las partes, esta Sala efectivamente constata y es de ver que en el Acta de fecha 29 de Octubre de 2012, en donde queda perfectamente precisado como el Acuerdo de aprobación de la modificación del título constitutivo de la Comunidad de Propietarios según propuesta adjunta con el resultado que se consigna y la determinación de ' queda aprobado el Acuerdo el asunto del presente punto '. Consta como antecedente de la Junta de 27 de Noviembre de 2012 (documento 5 de la demanda) carta o comunicación de los Comuneros hoy demandantes dirigida a la atención del Presidente de la Comunidad Sr. Aurelio , Sra Marí Luz Administradora de la Comunidad y Sr. Pedro Miguel Letrado asesor de la Comunidad de Propietarios en el que se pone de manifiesto y expuesto en forma sucinta (desde la lectura íntegra del mencionado documento) que se requiere (a la Comunidad) para que en el plazo de 7 días se proceda ' a la subsanación del acta haciendo constar que tras la votación no existió la unanimidad necesaria exigida por ley, para la aprobación del acuerdo propuesto de modificación del título constitutivo de la Comunidad de Propietarios '. Efectivamente en el Acta de 27 de noviembre de 2012 por unanimidad se recoge la rectificación y en los siguientes ' . No queda aprobada la propuesta por no alcanzarse la unanimidad requerida ..'. En el Acta de 27 de Noviembre de 2013 y estando presentes el 100% de los copropietarios se hace una nueva rectificación del Acta de 29 de Octubre de 2012 ' .tras la votación no existió la unanimidad necesaria requerida por la Ley de Propiedad Horizontal para la aprobación del acuerdo propuesto de modificación del título constitutivo de la Comunidad de Propietarios .'.

Desde los mencionados antecedentes esta Sala se inclina a consignar que efectivamente la Comunidad de Propietarios a través de los subsiguientes acuerdos posteriores rectificando el Acta de 2012 significó la voluntad de no aprobación de la modificación de Estatutos y en la medida en que si se percibe la no aprobación del citado acuerdo de fecha 29 de Octubre de 2012 en cuanto al punto segundo del orden del día a saber de modificación del título constitutivo, y ello no mediante votación, pero si efectivamente en su aceptación pues para su consignación se encontraban presentes los integrantes que representan el 100% de la Comunidad, y todos admiten en los citados términos la mencionada rectificación. Desde la mencionada consideración, se pretende concatenadamente ejecución del Acta que en definitiva ha de entenderse no aprobado, y ello precisamente por incumplir las normas de la Ley de Propiedad Horizontal. La consecuencia es que la nulidad articulada del Acta de fecha 22 de Mayo de 2014 debe ser acordada y estimada la nulidad pretendida por el argumento de que se pretende dar efectividad a un acuerdo que, mediante las sucesivas rectificaciones no consta aprobado. El contenido de las mencionadas rectificaciones vienen (en su modo literario además de intencionalidad) a dejar sin efecto el mencionado Acuerdo de fecha 29 de Octubre de 2012). Las rectificaciones fueron aprobadas en ambos casos por el 100% de cuotas, y por ende no impugnadas en los propios términos. Tan ello es así que se pone de manifiesto como razón y de forma patente la falta de unanimidad.

Por lo que antecede y por cuanto que la unanimidad es un requisito que efectivamente no puede ser rebajado todo ello lleva a la confirmación de la resolución recurrida.

Teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho no procede hacer expreso pronunciamiento en costas en esta instancia

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOSEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE SUBCOMUNIDAD DE VIVIENDAS Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOSDICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 015315. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.