Sentencia Civil Nº 188/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 166/2015 de 02 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/018305

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.42.1-2014/0018305

A.p.ordinario L2 166/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 719/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Pedro y Berta

Procurador/a / Prokuradorea:ELSA PACHECO GURPEGUI y ELSA PACHECO GURPEGUI

Abogado/a / Abokatua:GABRIEL TORRES AMANN y GABRIEL TORRES AMANN

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a / Abokatua:SHEILA MUÑOZ MUÑOZ

SENTENCIA Nº: 188/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 2 de octubre de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 719/2014seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Bilbaoy del que son partes como demandante D. Juan Pedro y Dª Berta representados por la Procuradora Dª Elsa Pacheco Gurpegui y dirigidos por el Letrado D. Gabriel Torres Amann, y como demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.representado por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta y dirigido por la Letrado Dª Sheila Muñoz Muñoz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 21 de enero de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

'DESESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Elsa Pacheco Gurpegui en nombre y representación de D. Juan Pedro Y DÑA. Berta contra BBVA . Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Juan Pedro y Dª Berta y se dedujo impugnación por la representación de BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; y admitidos dichos recursos en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de recurso ha desestimado la demanda interpuesta por el Sr. Juan Pedro y Sra. Berta frente a BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , en pretensión de que se declare :

a) El incumplimiento de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA)de las obligaciones de diligencia, lealtad e información respecto de las aportaciones financieras subordinadas Eroski contratadas con mis mandantes.

b) El vicio por dolo y subsidiariamente por error en el consentimientode mis representados en la firma de la orden de suscripción de obligaciones financieras subordinadas de Eroski y en la contratación de administración de valores consiguiente.

c) La nulidad radical de pleno derecho de la orden de suscripciónde las aportaciones financieras subordinadas Eroski y de la consiguiente contratación de administración de valores (objeto de la presente reclamación), o subsidiariamente su anulabilidad.

d) Subsidiariamente, la responsabilidad contractual o extracontractual de la demanda en la contratación de dichos productos.

Y en consecuencia con lo anterior, se condene a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a devolver a mis mandantes el nominal invertido en las Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski, con sus intereses legales desde la contratación, más los gastos, comisiones o corretajes que hayan abonado los actores a la entidad demandada por dicho motivo, y deduciéndose en todo caso el cómputo de intereses que por rendimientos de las aportaciones suscritas hubiesen recibido mis mandantes, con sus intereses legales también, operaciones que habrán de practicarse necesariamente en fase de ejecución.

Con expresa imposición de costas a la entidad demandada.

Pronunciamiento desestimatorio frente al que se alza la representación actora sosteniendo, en síntesis, que se ha incurrido en la primera instancia en infracción de la carga probatoria; errónea valoración de la practicada y en infracción del derecho y jurisprudencia aplicable al haberse desestimado la demanda en el entendimiento de que los actores sabían lo que contrataban y que la entidad bancaria les informó perfecta y diligentemente, apoyándose tan solo única y exclusivamente en la declaración testifical del propio director de la sucursal del BBVA en que se concertó la operación, sin contemplar que se está analizando un producto financiero complejo ni valorar la operación en su adecuado contexto temporal, año 2007, cuando el conocimiento y la información de las aportaciones financieras era insuficiente, ni tampoco atender a que se aborda una materia donde la entidad bancaria tiene obligación de informar al cliente y usuario, habiendo de probar que proporcionó esta información, ni al perfil del cliente. Invoca al respecto la doctrina y jurisprudencia que considera de aplicación al caso. Y efectúa las manifestaciones que estima pertinentes en orden al rechazo que se ha dado en la sentencia apelada, al que muestra conformidad, de las excepciones opuestas por la contraparte de su falta de legitimación pasiva ad causam y caducidad de la acción aportando con respecto a esta última la reciente STS de 12 de enero de 2015 . Y solicita por todo ello se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y revocación de la apelada, se estime íntegramente la demanda con condena en costas a la parte contraria.

Por su lado la parte apelada, BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. , que también causa oposición al recurso, impugna la resolución de primera instancia en lo que le han sido desestimadas las excepciones de falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción, las que reproduce en esta alzada.

SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos del debate en esta alzada habremos de comenzar por el análisis de las excepciones esgrimidas en la impugnación deducida por BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. habida cuenta que nos encontramos ante presupuestos vinculados al fondo del asunto de tratamiento preliminar en sentencia.

Se plantea por la entidad bancaria impugnante cuestión de su falta de legitimación pasiva para soportar la acción deducida en la demanda en cuanto mera intermediaria en la adquisición por los demandantes de las AFSE EROSKI en idénticos términos que los que ya analizamos, para desestimarlos, entre otras, en nuestras sentencias de fechas 1 de abril de 2014 y 17 de septiembre de 2015 con ocasión de resolver sobre contratos análogos suscritos con terceros ajenos a esta litis por esta misma entidad bancaria, quien por demás acompaña con su escrito de contestación a la demanda copia de la primeramente mencionada sentencia; por lo que en coherencia con lo allí concluido entendemos que esta excepción ha sido correctamente desestimada en la primera instancia ya que como dejamos dicho en la mencionadas resoluciones esta legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora no es la declaración de nulidad de la suscripción del activo financiero de que se trata, contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden que le fue dada y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante, sino que lo que se pretende por el demandante es la declaración de nulidad o anulabilidad de la orden de suscripción de títulos o, subsidiariamente la declaración de responsabilidad contractual o extracontractual de la demanda en la contratación de dichos productos.

Como razonábamos, la relación entre las partes aquí litigantes debe valorarse desde una doble perspectiva:

'-Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria , de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '.

TERCERO.-Con respecto a la excepción de caducidad de la acción de nulidad relativa o anulabilidad por el transcurso del plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil hemos tenido también ocasión de pronunciarnos en nuestras resoluciones más recientes, entre ellas la anteriormente mencionada sentencia de 17 de septiembre de 2015 en proceso en que, como ya hemos dejado indicado, fue parte demandada BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; sentencia en que efectuamos las siguientes consideraciones:

' Es el transcurso de este plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil el que se invoca por la parte apelante ( afirmando que el inicio de su cómputo coincide con el momento en que todas las prestaciones de la orden de suscripción de valores se entienden cumplidas y que han transcurrido más de ocho años de dicha suscripción ), plazo que lo es de caducidad y no de prescripción, de forma que el no ejercicio del derecho en dicho plazo determina que el derecho ya no pueda ser ejercitado, tratándose de un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio y que a diferencia de lo que ocurre con la prescripción no puede ser interrumpido ( SSTS de 11 de mayo de 1966 , 26 de junio de 1974 , 31 de octubre de1978 , 7 de mayo de 1981 , 28 de enero de 1983 , 30 de marzo de 1983 , 22 de mayo de 1990 , 10.11.1994 ...).

Y como tal plazo de caducidad hemos venido considerándolo entre otras en sentencias de fechas 2 de junio de 2004 , 21 de abril de 2009 , 31 de mayo de 2009 y 27 de septiembre de 2011 , lo que ya quedó indicado en SSTS de 3 de marzo de 2006 , 6 de septiembre de 2006 , 24 de abril de 2009 , 23 de septiembre de 2010 y muy reciente de 21 de febrero de 2014, y criterio también seguido en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales y así y por citar a modo de ejemplo SS de AP de Madrid, sec 13ª de 21 de marzo de 2001 , AP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 , AP de Málaga, sec 6ª de 6 de abril de 2005 y AP de Asturias, sec 5ª, de 28 de octubre de 2011 , y que hemos vuelto a reiterar en nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 con remisión a SSTS de 5 y 6 de noviembre de 2013 .

Con respecto a este plazo establece el artículo 1301 del Código Civil que en los casos de error ' Este tiempo empezará a correr.desde la consumación del contrato '. Pues bien, precisando que el momento de la ' consumación del contrato ' no puede confundirse con el de la ' perfección del contrato ' pues aquélla sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; entendimos, en sentencia de 1 de abril de 2014 y también en precedentes de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 , que cuando nos encontramos, como aquí acontece, ante una orden de compra y con ello ante un contrato, no de tracto sucesivo por mucho que el título adquirido lo sea, sino de tracto único pues la demandada recibe la orden de compra del cliente y se limita a adquirir para el mismo las participaciones que emite un tercero, el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión - puesto que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las obligaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, no implican como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios de prestación habitual al cliente, siendo meramente instrumentales y sin transcendencia, y ello en criterio coincidente con SAP Santa Cruz de Tenerife de 20 de junio de 2013 ; SAP de Asturias, Sec.7ª de 29 de julio de 2013 y también de SS de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 30 de marzo de 2012 , 31 de enero de 2.013 y 10 de mayo de 2013 ; y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 , y Sección 1ª, de 1 de marzo de 2.013 , habiendo estimado también la caducidad una vez transcurrido el plazo de cuatro años la SAP de Vizcaya, Sec 3ª de 30 de septiembre de 2011 , SAP Santa Cruz de Tenerife de 18 de mayo de 2012 y SAP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012 - que el tiempo de 4 años había de comenzar a computarse desde el momento en que ejecutó por la entidad bancaria la compra de los valores con percibo de su comisión.

Sin embargo, es criterio a que se ha mostrado contraria, como ya hemos dejado indicado en nuestras sentencias de 26 de marzo de 2015 y 9 y 16 de julio de 2015 ,la muy reciente STS, Sala de lo Civil Pleno, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

' no puede interpretarse la ' consumación del contrato ' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos ( art.4:113).En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acoradas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Siendo ello así, como ya dijimos en las anteriormente mencionadas sentencias y hemos de reiterar en ésta, para dilucidar la procedencia o no de la excepción de caducidad de la acción que esgrime la parte apelante habremos de determinar cuándo fueron o pudieron ser conscientes los demandantes del error que alegan en sustento de su demanda, momento que dará inicio al plazo cuatrienal de que venimos hablando; de tal manera que cuando ocurren como aquí acontece, que se carece de cualquier dato que permita sentar este conocimiento en fechas que se remontan a más de cuatro años a la presentación de la demanda, cuya probanza era a cargo de quien excepciona, no cabe concluir que la acción se encontrase caducada al tiempo de interposición de dicha demanda.'

Ocurriendo aquí que tampoco puede datarse el conocimiento de la parte demandante de haber estado incursa en el error que afirma en fecha sino próxima a la reclamación que efectuó ante KONTSUMOBIDE el día 17 de junio de 2013 ( documento nº 11 de la demanda ), no puede sostenerse el transcurso del plazo de cuatro años a la fecha de la demanda, por lo que la excepción debe ser igualmente rechazada.

CUARTO.-Entrando ya al análisis del recurso interpuesto por la representación de los demandantes comparte la Sala con esta apelante que la cuestión suscitada ha de resolverse partiendo de la naturaleza compleja y de alto riesgo del producto de que se trata - pues como venimos reiterando las aportaciones financieras subordinadas son instrumento de financiación de la entidad emisora ( aquí lo ha sido EROSKI ) mediante la compra de un título de carácter perpetuo, de escasa liquidez y alto riesgo cuya rentabilidad no está garantizada, sin que el tenedor de las acciones disfrute de los derechos sociales que otorga la ley al que lo es de acciones de una sociedad -; de la obligación de información que por tal razón pesa sobre la entidad bancaria y carga probatoria al respecto; así como del perfil del cliente en orden a apreciar la concurrencia o no en el caso que nos ocupa del error como vicio del consentimiento por falta de información de las características del producto que es en definitiva la causa que se esgrime en la demanda, a cuya lectura nos remitimos, para instar bien la anulación del contrato bien su declaración de nulidad radical; causa que hemos de matizar lo es de anulabilidad o nulidad relativa que no de nulidad de pleno derecho pues no se denuncia error obstativo ( falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente ) sino error- vicio, que es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( por todas STS de 13 de julio de 2012 ) , error que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato, siendo así éste meramente anulable dependiendo de la impugnación en el plazo de 4 años del artículo 1301 del Código Civil , plazo que no es aplicable a los supuestos de nulidad radical, que no puede convalidarse por el transcurso del tiempo.

La ya citada STS de Pleno de la Sala Primera, de 12 de enero de 2015 , de ineludible cita, compendia el criterio del Tribunal en la manera siguiente:

' La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto o la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores.

Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.'

Pues bien, en el supuesto concreto de que aquí se trata no entendemos suficientemente acreditado por BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. - que es sobre quien recae esta carga probatoria al ser la directamente obligada a facilitar la información de que se trata y contar con mayor facilidad probatoria para ello - haber proporcionado a los actores antes del suscripción de la orden de valores que nos ocupa la información de que venimos hablando puesto que tan solo se cuenta para ello con el testimonio del Sr. Jose Ángel que fue quien, como empleado de la entidad bancaria intervino en la operación ahora cuestionada lo que no puede ignorarse en la ponderación de una prueba que presenta así un carácter marcadamente subjetivo, y se carece de cualquier otro dato en autos que advere lo por este testigo ha manifestado sobre las circusntancias de la contratación. Cierto es que en la orden de compraventa de valores ( documento nº 9 de la demanda ) consta que ' El solicitante mediante la firma del mandato, reconoce haber tenido a su disposición el folleto y recibido el resumen de la emisión y acepta los términos de la nota de valores y el folleto; y que la parte demandada ha aportado junto con su escrito de contestación a la demanda, documento nº 8, el denominado Folleto Informativo comprensivo de un resumen de las características de la emisión; pero la mera mención genérica contenida en el contrato de haber recibido el folleto no justifica por sí misma la existencia de una información adecuada y suficiente acerca del producto a contratar; este documento nº 8 no se encuentra firmado por el cliente; tan siquiera avala su entrega Don. Jose Ángel pues lo único que declara en el acto del juicio es que éste no fue el documento que entregó a los demandantes sino que fue el ' Tríptico de Eroski '; y se ha abstenido la parte demandada de aportar a las actuaciones dicho tríptico lo que impide a esta Sala valorar la información que pudiera contenerse en el mismo y con ello concluir si la misma era o no suficiente a los efectos que aquí nos ocupan.

No pudiéndose así concluir con que se hubiera llevado a cabo la información precontractual adecuada y suficiente habremos de partir de su ausencia con respecto a clientes a quienes no resulta no les fuera ésta precisa para el conocimiento cabal de las especiales características de este producto financiero, conocimiento que no cabe sin más presumírseles por el mero hecho de la contratación de otros productos similares y respecto a los cuales se ignora en qué medida les fue también facilitada información por la entidad bancaria para proceder a su contratación; por lo cual hemos de concluir la existencia del error vicio porque dicha falta de información lleva a su vez a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados según declara la tantas veces mencionada STS de 12 de enero de 2015 y las en ella citadas, de tal manera que desde la perspectiva de la doctrina antedicha no procede sino la estimación de la demanda en lo que insta la declaración de incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones de información para con los actores y la declaración de nulidad por vicio del consentimiento de la orden de compraventa de valores ( O.AFSE-EROSKI 07-07 ) de fecha 22 de junio de 2007.

QUINTO.-Igualmente ha de ser estimada la pretensión actora de nulidad del consiguiente contrato de depósito y administración de valores, el que ha de declararse nulo en lo relativo a dichos productos en cuanto vinculado a la contratación anulada, habiendo de seguir lo accesorio la suerte de lo principal, siendo por demás que las comisiones devengadas en relación a estos valores no se hubiesen generado si estos últimos no se hubieran contratado, por lo que no cabe mantener ese beneficio a favor de quien incurriendo en incumplimiento de sus obligaciones propició la adquisición que se declara nula.

SEXTO.-Y otro tanto ocurre con respecto a la condena instada de restitución recíproca, pese a que haya venido alegando la demandada y así lo reitere en esta alzada no ser titular de la relación jurídica a deshacer, lo que ya ha hallado respuesta con ocasión de resolver sobre su legitimación pasiva; y no haber de devolver unos importes, precio de adquisición, que nunca recibió, pues frente a ello la restitución recíproca ha venido siendo aceptada por esta Sala entre otras en sentencias de 13 y 31 de marzo de 2015 y 9 y 15 de julio de 2015 ; y también sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 y de León de 30 de junio de 2015 , dado que, como hemos dejado dicho en la última de las citadas, se ha declarado la nulidad de la órden de valores cuestionada y es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidador; tratando de conseguir el régimen jurídico que establece el artículo 1303 del Código Civil que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y de 13 de diciembre de 2005 ).

Se trata de una consecuencia de dicha declaración de nulidad, a la vista de los términos del artículo 1303 del Código Civil , sin olvidar por otra parte que en la demanda se ha ejercitado una acción alternativa por incumplimiento contractual del deber de información, acción ésta que de no haberse estimado la articulada con carácter principal también hubiera podido prosperar, en la línea seguida por la reciente sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 (recurso nº 1674 (2012) con arreglo a la cual:

'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable, en este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe destacar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del 'estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Y conforme a esta misma sentencia el daño causado vendría determinado 'por el valor de la inversión, menos el valor a que haya quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '.

SÉPTIMO.-De conformidad a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.

Y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace especial pronunciamiento respecto de las ocasionadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro y Dª Berta ; imponiéndose a BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. las causadas con su respectiva impugnación, extremo este último al que hemos de indicar que si esta Sala en resoluciones precedentes ha venido apreciando la concurrencia de serias dudas de derecho para exonerar de una imposición de costas a entidad bancaria que ha venido reproduciendo en la alzada, cual aquí acontece, la excepción de caducidad en fechas inmediatamente posteriores a la publicación de la STS de 12 de enero de 2015 , y por ello sin haber alcanzado ésta una plena difusión, habida cuenta que el esgrimido por la parte es criterio de caducidad que fue seguido en distintas sentencia de las Audiencias, entre ellas esta misma Sala antes del dictado por el Tribunal Supremo de la antedicha resolución, según lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia, lo que ya nos permitía apreciar que estábamos en supuesto de excepción al principio general de vencimiento objetivo, tal apreciación no puede darse en el caso de autos puesto que la parte recurrente aportó con su escrito de recurso copia de la STS de 12 de enero de 2015 invocando la doctrina en la misma contenida también con respecto a la caducidad de la acción de nulidad, por lo que ya tuvo o pudo tener pleno conocimiento la impugnante, antes de deducir su impugnación, de la doctrina jurisprudencial de referencia, la que zanja la diversidad de criterios, y pese a ello ha formulado esta impugnación, por lo que no puede ahora quedar exonerada de las costas procesales que con la misma ha causado.

OCTAVO.-Devuélvase a la parte recurrente la totalidad del depósito constituido para recurrir; con pérdida por la impugnante del depósito constituido para impugnar ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Pedro y Dª Berta y desestimando la impugnación deducida por la representación de BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada el día 21 de enero de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 719/14, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con estimación de los pedimentos de la demanda interpuesta por los antedichos recurrentes debemos declarar y declaramos el incumplimiento de BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. de sus obligaciones de información para con los actores respecto de la contratación de autos, con declaración de nulidad por vicio del consentimiento de la orden de compraventa de valores ( O.AFSE-EROSKI 07-07 ) de fecha 22 de junio de 2007 así como, en lo relativo a dichos productos, del contrato de depósito y administración de valores; condenando a BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a devolver a los demandantes el nominal invertido en las AFSE-EROSKI 07-07 con sus intereses legales desde la contratación, más los gastos, comisiones o corretajes que se hayan abonado a esta entidad bancaria por dicho motivo, deduciéndose en todo caso el cómputo de intereses que por rendimientos de las aportaciones suscritas hubiesen percibido los actores, también con sus intereses legales; e imponiendo a dicha parte las costas procesales de la primera instancia. Todo ello sin especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia por el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro y Dª Berta ; e imponiendo a BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. las causadas con su respectiva impugnación.

Devuélvase a la parte recurrente la totalidad del depósito constituido para recurrir; con pérdida por la impugnante del depósito constituido para impugnar, el que será transferido por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 016615. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.