Sentencia Civil Nº 188/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 70/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00188/2016

N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33

JOG

N.I.G.09059 42 1 2015 0002275

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000070 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000264 /2015

Recurrente: Carla

Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA

Abogado: LUIS HERRERO DIEZ DEL CORRAL

Recurrido: Aurelio

Procurador: ANA MANERO LECEA

Abogado: DIEGO VELAZQUEZ GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 188

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS

LUGAR:BURGOS

FECHA:NUEVE DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS

En el Rollo de Apelación nº 70 de 2016, dimanante del Procedimiento de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 264/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2015 , siendo parte, como demandada-apelante DOÑA Carla , representada en este Tribunal por el Procurador D. Alejandro Ruiz de Landa y defendida por el Letrado D. Luis Herrero Diez del Corral, y como demandante-apelado DON Aurelio , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Ana Manero Lecea y defendido por el Letrado D. Diego Velázquez González, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Manero Lecea en nombre y representación de D. Aurelio contra Dª. Carla , representada por el Procurador Don Alejandro Ruiz de Landa; debo ACORDAR y ACUERDO REDUCIR LA PENSIÓN DE ALIMENTOS EN SU DIA ESTABLECIDA QUEDANDO ESTA EN LA SUMA DE OCHENTA EUROS MENSUALES, (180 euros/mes), a razón de 90 euros por cada hija, mientras se mantenga la actual situación económica, procediendo el incremento automático de dicho importe en el modo establecido en el Convenio regulador aprobado mediante Sentencia de 3 de diciembre de 2013 , y si se mantuviesen los requisitos exigidos en el mencionado Convenio Regulador para el mantenimiento de derecho por el alimentista.- Todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento alguno en relación con las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Carla , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 28 de Abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de Primera Instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por D. Aurelio , acordando reducir la pensión de alimentos a favor de las hijas establecida en la Sentencia de Divorcio de mutuo acuerdo de fecha 3 de Diciembre de 2013, fijada en 360 €/mes, en la cantidad de 180 € mensuales, a razón de 90 € por cada hija, mientras se mantenga la actual situación económica, procediendo el incremento automático de dicho importe en el modo establecido en el Convenio regulador aprobado mediante Sentencia de 3 de diciembre de 2013 , si se mantuviesen los requisitos exigidos en el mencionado Convenio Regulador para el mantenimiento del derecho por el alimentista.

Formula recurso de apelación la parte demandada Dª. Carla con la pretensión de que se revoque la sentencia recurrida y se desestime íntegramente la demanda.

Alega la parte recurrente que exigiéndose para la modificación de las medidas definitivas de un Convenio Regulador un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su redacción, en este caso, no concurre ningún cambio y menos aún sustancial.

Alega la recurrente que la Sentencia recurrida comete un grave error al apreciar una considerable disminución de los ingresos que venía manteniendo el demandante.

SEGUNDO.-La parte actora fundamentaba su pretensión de reducción de la pensión de alimentos para las hijas establecida a cargo del padre Sr. Aurelio en la Sentencia de Divorcio, que fue la acordada por los progenitores en el Convenio de Mutuo acuerdo de fecha 11 de Octubre de 2013, en 320 € mensuales para las dos, a razón de 160 €/mensuales por hija, en la modificación de la situación económica existente a la fecha del Convenio, que según se decía en la demanda 'obtenía una cantidad de ingresos suficientes que le permitían hacer frente al pago de la cantidad de 400 € mensuales, cantidad que se comprometió a abonar', y que 'incluso posteriormente, habiendo visto mermadas sus circunstancias económicas, pudo hacer frente a dicha cantidad de dinero en concepto de alimentos con el dinero que durante tantos años había ahorrado, hasta llegar en la actualidad a dejar la cuenta a cero', viviendo en la actualidad con un amigo suyo en la casa que este tiene en la CALLE000 , 'sin pagar cantidad alguna en concepto de renta, comida o gastos, siendo su amigo quien le ayuda en todo lo que puede, debido a su precaria situación', y que 'esta situación de falta de ingresos y agotamiento de sus ahorros, le imposibilita materialmente poder satisfacer mes a mes, la cantidad que mi representado pactó y acordó en su momento'.

No obstante lo afirmado en la demanda, respecto a que en la fecha del Convenio obtenía ingresos suficientes, lo cierto es que en el Convenio Regulador de fecha 3 de Octubre de 2013 se acordó el pago de 320 €/mensuales en concepto de alimentos para sus hijas, a razón de 160 €/mensuales, según se decía literalmente 'teniendo en cuenta que el padre carece actualmente de ingresos', estableciéndose el pago de una pensión de alimentos en cantidad superior para el caso supuesto de que los ingresos del padre aumentasen.

Lo cierto es que el actor Sr. Aurelio , a quien corresponde la carga de probar que sus circunstancias han variado en relación con las existentes en la fecha del Convenio ( Art. 217 L.E.C .), ni ha aportado prueba alguna de cual era la situación económica realmente existente en el momento de firmarse el Convenio y aprobarse por la Sentencia, ni tampoco cual es la situación económica actual.

En realidad lo único que ha acreditado es que en la fecha del Convenio, en el que se dice carecía de ingresos, y en el que se asumía, no obstante, el pago de 320 €/mensuales en concepto de pensión de alimentos, el Sr. Aurelio estaba dado de alta como autónomo en la actividad económica de 'Construcción de edificios', actividad de la que se da de baja el 31 de Diciembre de 2013; el 1 de Abril de 2014 se da de alta como autónomo en la actividad de 'Restaurante y puestos de comidas', situación en la que permanece hasta el 30 de Junio de 2014, pasando el 1 de Junio de 2014 a la actividad de Construcción de edificios, en la que se da de baja el 30 de Septiembre de 2014, inscribiéndose como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo de Castilla y León el 8 de Octubre de 2014.

No consta cual es la situación laboral del demandante cuando se presenta la demanda, Marzo de 2015, pues el informe de vida laboral que se aporta como documento nº 3 de la demanda es de fecha 30 de Diciembre de 2014, y el documento nº 4, justificante de demanda de empleo en el que consta se dio de alta el 8 de Octubre de 2014, no figura sellada la primera de las renovaciones previstas en el documento que no obstante ya había pasado, 7 de Enero de 2015.

En la declaración del IRPF de 2014 consta declarados ingresos por rendimientos del trabajo 4.569,38 € y como rendimientos de la actividad económica un rendimiento neto negativo - 2.070,99 €.

Se aporta un extracto de una cuenta de su titularidad en la Caixa terminada 1426, cuyo saldo es '0' al 11 de Noviembre de 2014, de la que resulta que el Sr. Aurelio era titular de otra cuenta bancaria en la misma entidad de la que todos los meses se hacían traspasos a esta cuenta, que sin embargo no se aporta.

Teniendo en cuenta este dato y también que, no obstante ser '0' el saldo de esta cuenta a finales de Diciembre de 2014 el Sr. Aurelio durante el año 2015 ha continuado abonando la pensión alimenticia de sus hijas (320 € al mes), no obstante haber afirmado que a fecha de la demanda, Marzo de 2015, había agotados todos sus ahorros, es claro que tiene ingresos y los recursos económicos cuya entidad ha ocultado en este proceso.

En el acto de la vista ha manifestado que le ha sido concedido un subsidio de 426 €/mensuales, circunstancia que tampoco acredita, ni tampoco que la vivienda donde está empadronado, según resulta del certificado de empadronamiento aportado como documento nº 7 de la demanda de fecha 12 de Diciembre de 2014, en la que se empadrona, pertenezca a un amigo del que no facilita el nombre, con el que dice que vive 'sin pagar cantidad alguna en concepto de renta, comida o gastos, siendo su amigo quien le ayuda en todo lo que puede, debido a su precaria situación', extremos respecto de los que no aporta la más mínima prueba; domicilio que no es el que él mismo que señala en la Declaración del IRPF de 2014, el 18 de Mayo de 2015 (folio 113) en el que figura el domicilio BARRIADA000 de Burgos, el mismo señalado en el expediente de Justicia Gratuita para la designación de abogado y procurador de oficio para este procedimiento.

De las circunstancias expuestas lo que resulta es el desconocimiento de cual es la verdadera situación económica del Sr. Aurelio tanto ahora como en la fecha que firmó el Convenio de Mutua Acuerdo, en el que no obstante afirmar que carecía de ingresos asumía el pago de la pensión de alimentos de las hijas, que en este proceso se pretende reducir.

Es cierto que en la fecha del Convenio se encontraba dado de alta en Autónomos, lo que evidenciaba al menos una intención de mantener la actividad económica, intención que no se puede entender tuviera a finales de 2014 cuando se dio de baja de Autónomos y se inscribe en la oficina de empleo, situación que evidencia una mala situación profesional y correlativamente económica.

Ahora bien, se ha de recordar que lo que se pretende reducir es la pensión de alimentos que el progenitor aceptó pagar a sus hijas escasamente un año antes de pretender su reducción. Y que ésta es una obligación legal que pesa sobre los progenitores. Ésta obligación está basada en un principio de solidaridad y es la de mayor contenido ético de todo el orden jurídico, y en el caso de los hijos menores de edad, ésta obligación más que una obligación propiamente alimenticia es un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional de inicio, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento, así la STS de 12 de Febrero de 2015 ; que añade que 'ante una situación de dificultad económica, lo procedente al menos es el establecimiento de un mínimo que contribuya a cubrir los gastos más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, pues ante la más mínima presunción de ingresos del progenitor cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habrá de acudir a la solución que se predica como normal'.

La STS de 3 de Marzo de 2015 , dice 'existe un deber de diligencia de los padres en orden a satisfacer las necesidades de sus hijos: en todo caso tratándose de menores ( artículo 93 CC ), como consecuencia directa de la patria potestad'.

En el caso de autos se trata de la pensión de alimentos de dos hijas del Sr. Aurelio , una mayor de edad de 19 años, estudiando en la Universidad de Burgos, y otra menor de edad. No discute el demandante que ambas sean dependientes económicamente de sus progenitores.

La madre con quién viven las hijas trabaja y tiene unos ingresos de 950 € mensuales, y abona en su integridad los dos préstamos que tenía el matrimonio, por importe mensual aproximado de 750 €, por cuanto el Sr. Aurelio pese a haber asumido en el Convenio de Mutuo Acuerdo del Divorcio el pago de la mitad de los préstamos hipotecarios que gravan la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a las hijas y a la madre custodia, no está pagando los préstamos.

Teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, la reducción de la pensión alimenticia acordada por la Sentencia recurrida (180 € mensuales para las dos hijas) se ha de considerar excesiva, pues atendida la capacidad económica de la madre no alcanza el mínimo vital que al menos con relación a la menor, inexcusablemente debe abonar el progenitor, máxime en el caso del Sr. Aurelio que aun aceptando que su situación profesional haya empeorado y que tenga una situación económica difícil, no acredita sea la de carencia de ingresos que afirma.

Procede fijar en 250 € al mes la pensión de alimentos para las hijas mientras se mantenga la actual situación económica, procediendo el incremento automático de la pensión en el modo establecido en el Convenio como ya prevé la Sentencia recurrida.

TERCERO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandante Dª. Carla contra la Sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2015 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, que se revoca parcialmente en el sólo sentido de fijar en 250 €/mes la pensión de alimentos que debe abonar el Sr. Aurelio a sus hijas, mientras se mantenga la actual situación económica, procediendo el incremento automático de su importe en los términos previstos en la Sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.