Sentencia Civil Nº 188/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 123/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ

AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA

Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414

N.I.G. 1102042C20110008269

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 123/2016

Asunto: 449/2016

Autos de: Procedimiento Ordinario 1590/2011

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº6)

Negociado: MA

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000

Procurador: INMACULADA GOMA CARBALLO

Abogado: FRANCISCO JOSE MAURIÑO MARQUEZ

Apelado: Enrique

Procurador: FRANCISCO DE ASIS PAULLADA ALCANTARA

Abogado: JOSE M. SAHAGUN ASENCIO

S E N T E N C I A nº 188/2016

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE Doña. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Doña ESTHER MARTÍNEZ SAIZ

En Jerez de la Frontera a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2016 en el procedimiento ordinario 1590/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Jerez de la Frontera . Es apelante la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE JEREZ DE LA FRONTERA',representada por la procuradora señora Gomá Carballo y asistida por el letrado don Francisco José Mauriño Márquez. Es apelado don Enrique , representado por el procurador señor Paullada Alcántara y asistido por el letrado don José Manuel Sahagún Asencio.

En primera instancia intervinieron también 'Sitio de Campanales s.l.', 'Agrupación Amisco 99 s.l.', doña Isabel y don Enrique .

Intervino como ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 20 de enero de 2016, estimó parcialmente la demanda formulada por la 'Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ', declaró la existencia de determinadas deficiencias constructivas, declaró que 'Sitio de Campanales s.l.' era responsable de las mismas y condenó a dicha sociedad a ejecutar las medidas correctoras indicadas en la sentencia, declaró la responsabilidad del señor Argimiro , sucedido procesalmente por la señora Isabel , respecto a determinadas deficiencias, concretadas en la sentencia, y condenó a la señora Isabel , con la responsabilidad solidaria de 'Sitio de Campanales s.l.' a ejecutar determinadas medidas correctoras y a abonar 14.885'01 euros a la demandante. La sentencia recurrida desestimó la acción ejercitada contra 'Amisco 99 s.l.', sin costas, y también desestimó la acción ejercitada contra don Enrique , con expresa condena en costas a la parte demandante en cuanto a la costas correspondientes a la acción ejercitada respecto a ese señor.

SEGUNDO.- Ha recurrido en apelación la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' que solicita que se revoque la sentencia recurrida en cuanto a la desestimación de la demanda respecto a don Enrique y también en lo relativo a la condena en costas impuesta a la demandante como consecuencia de esa desestimación. En el recurso de apelación se argumenta que la sentencia recurrida habría infringido los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación en relación con los artículos 1137 y 1974 del Código Civil al considerar prescrita la acción dirigida contra el director de la ejecución material de las obras. Señala el recurso que en la sentencia recurrida se afirma esa prescripción porque no consta ninguna reclamación contra el señor Enrique en los dos años anteriores a la interposición de la demanda, careciendo de efectos interruptivos las reclamaciones dirigidas a la promotora. La parte apelante argumenta que sí se habría probado que el arquitecto técnico demandado conocía la interrupción de la prescripción con anterioridad a la demanda y que, en todo caso, tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación la reclamación dirigida contra el promotor de las obras tendría el efecto de interrumpir la prescripción respecto a los demás intervinientes en el proceso constructivo, por tratarse de una solidaridad propia. Señala la parte apelante que los documentos número 12 y 13, aportados con la demanda, permitirían afirmar que la dirección facultativa, de la que formaba parte el señor Enrique , dirigió y controló la ejecución de los trabajos de corrección y reparación. También se indica en el recurso que la contestación a la demanda por parte del señor Enrique admite que dicho señor, formando parte de la dirección facultativa, habría intervenido como enlace entre la promotora y la comunidad de propietarios en el proceso de reparación y corrección de deficiencias. Sostiene la parte apelante que, puesto que la reparación de deficiencias se inició al poco de entregarse las viviendas y las actuaciones reparadoras se habrían mantenido hasta al menos el 26 de abril de 2010, sería desde esta última fecha desde la que debería contarse el plazo de 2 años de prescripción. En el recurso se indica además que por burofax de 2 de junio de 2010, (documentos 14 y 15 de la demanda), se requirió a la dirección facultativa a través de don Argimiro para que finalizase los trabajos de subsanación. En segundo lugar se argumenta en el recurso, con cita de algunas resoluciones judiciales, que se trataría de un caso de solidaridad propia y que esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz lo habría expresado así en su sentencia 139/201, de 9 de julio de 2010 . En tercer lugar, solicita la parte apelante que se revoque el pronunciamiento relativo a la condena en costas pues considera que concurrían serias dudas de hecho y derecho, señalando la existencia de pronunciamientos divergentes en las Audiencias Provinciales sobre si la reclamación dirigida contra el promotor interrumpe la prescripción respecto a los demás responsables, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

TERCERO.- El apelado se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la parte apelante. Señala el apelado que el recurso de apelación es contrario a la doctrina firme del Tribunal Supremo según la cual no habría solidaridad propia y no se interrumpiría el plazo de prescripción respecto del aparejador o arquitecto técnico en reclamaciones realizadas al promotor. Señala el apelado que esa doctrina se habría iniciado ya con la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2014 , (RJ 761/2014), anterior a la celebración de la vista en el presente procedimiento. Argumenta también el apelado que desde el año 2008 nada se le comunicó sobre las supuestas deficiencias y añade que como profesional libre ha estado al margen de la promotora y del arquitecto, limitándose la parte apelante a formular especulaciones sobre una supuesta conexión entre el arquitecto técnico recurrente y el arquitecto que fue condenado en la sentencia recurrida. En cuanto a las costas, niega la parte apelada la existencia de dudas de derecho ya que el Tribunal Supremo se había pronunciado reiteradamente sobre la cuestión discutida con anterioridad a la fecha de celebración de la vista y niega también la existencia de dudas de hecho por no existir ninguna prueba sobre supuestas reclamaciones formuladas al arquitecto técnico.

CUARTO.- Las actuaciones fueron remitidas a esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera. Se designó ponente y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda presentada por una comunidad de propietarios por una serie de defectos constructivos en el conjunto residencial ' EDIFICIO000 ', en Jerez de la Frontera. Fue demandado, entre otros, don Enrique , en su condición de arquitecto técnico director de la ejecución de las obras. La sentencia recurrida desestimó la demanda formulada contra dicho señor e impuso a la comunidad de propietarios demandante la obligación de abonar las costas correspondientes a esa demanda contra el señor Enrique . En la sentencia recurrida se consideró prescrita la acción dirigida contra el señor Enrique por no constar ninguna reclamación contra él en los dos años anteriores a la interposición de la demanda. La parte apelante discrepa de la sentencia recurrida pues considera que habría probado la interrupción de la prescripción y porque invoca diversas resoluciones de Audiencias Provinciales en las que se mantuvo que entre el promotor y el resto de los agentes del proceso constructivo existiría una solidaridad propia de forma que la reclamación formulada al promotor interrumpiría también la prescripción respecto a esos otros agentes de la edificación.

SEGUNDO.- No discute la parte apelante que el plazo de prescripción aplicable es de 2 años, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación . La demanda se presentó el 28 de julio de 2011 y la sentencia recurrida considera que no se ha acreditado que en los dos años anteriores a esa fecha se dirigiese ninguna reclamación contra el director de ejecución de la obra de edificación, el señor Enrique . El recurso de apelación sostiene que no habrían transcurrido dos años sin ninguna reclamación contra el señor Enrique , por las siguientes razones:

-En primer lugar, señala la parte apelante el documento número 12 aportado con la demanda. Ese documento es una comunicación dirigida a 'Casa confort' y está fechada el 19 de junio de 2008. En el encabezamiento figura como remitente don Argimiro , si bien al final de la comunicación se indica 'la dirección facultativa' y aparecen dos firmas. El remitente del documento indica que ha girado visita a los trabajos de reparación que se llevan a cabo en ' EDIFICIO000 ' y que la visita ha sido conjunta con el arquitecto técnico don Enrique , como parte de la antigua dirección facultativa. En el documento no se menciona que se hubiese realizado ninguna reclamación al arquitecto técnico, señor Enrique , pero además, la fecha del informe es el 19 de junio de 2008 y la demanda se presentó el 28 de julio de 2011, por lo que entre ambos transcurrió en exceso el plazo de dos años de prescripción.

-En segundo lugar se refiere la parte apelante al documento número 13 aportado con la demanda. Se trata de un burofax remitido el 13 de septiembre de 2008 a la promotora 'Sitio de Campanales s.l.' por el administrador de la comunidad de propietarios y en el que se hace referencia a reclamaciones y a gestiones de la comunidad y del arquitecto de la obra. También se indica en el documento que del mismo se ha dado conocimiento al arquitecto don Argimiro en base a su buena colaboración para resolver los problemas. Ninguna mención hay en el documento al arquitecto técnico señor Enrique y por ello no puede entenderse que este documento interrumpa el cómputo de la prescripción respecto a dicho señor. A ello se une que entre la fecha de ese documento y la presentación de la demanda transcurrieron también más de dos años.

-En tercer lugar se argumenta en el recurso de apelación que el propio señor Enrique al contestar la demanda habría aportado un documento que recoge una lista de deficiencias y una referencia a que su corrección fue ordenada por la dirección facultativa. Sostiene la parte apelante que el arquitecto técnico, como integrante de la dirección facultativa, habría realizado trabajos de reparación de deficiencias hasta al menos el 26 de abril de 2010, fecha en la que el arquitecto proyectista, señor Argimiro , habría intervenido en una prueba para verificar la estanquidad de los sumideros. No consideramos que esos datos que alega la parte apelante sean acreditativos de la interrupción de la prescripción pues no ponen de manifiesto que se dirigiese una reclamación contra el arquitecto técnico señor Enrique . La parte apelante alega que 'por puro sentido común' al haberse iniciado las reparaciones al poco de la entrega de las viviendas y haber continuado hasta el 26 de abril de 2010, el plazo de prescripción debería contarse desde esa fecha para el señor Enrique . Pero nada acredita que hubiese ninguna reclamación de responsabilidad al señor Enrique en esa fecha, ni ninguna otra actuación a la se pudiese atribuir el efecto de interrumpir el plazo de prescripción.

Estamos de acuerdo por tanto con la sentencia recurrida cuando señala que en los dos años anteriores a la presentación de la demanda no se realizó por la parte demandante ningún acto que interrumpiese el plazo de prescripción de dos años respecto al arquitecto técnico señor Enrique .

TERCERO.- La parte apelante argumenta que las reclamaciones formuladas contra los demás agentes de la edificación y concretamente contra la entidad promotora habrían interrumpido la prescripción porque existiría una solidaridad propia del promotor con los restantes agentes constructivos, de acuerdo con el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación y el artículo 1974 del código civil . Pero esa pretensión de la parte apelante no puede ser acogida porque es contraria a lo resuelto por el Tribunal Supremo en las tres Sentencias dictadas el 17 de septiembre de 2015, (ROJ: STS 3834/2015 ), ( ROJ: STS 3824/2015 ) y ( ROJ: STS 3805/2015 ), constando en la sentencia recurrida la transcripción de parte de los razonamientos realizados en dichas resoluciones. En esas Sentencias el Tribunal Supremo se refiere a otras anteriores, las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero y 20 de mayo de 2015, (ROJ: STS 2553/2015). En esta última la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dijo que fijaba como'doctrina jurisprudencial de esta Sala que en los daños comprendidos en la LOE, cuando no se pueda individualizar la causa de los mismos, o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que se pueda precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la exigencia de la responsabilidad solidaria que se derive, aunque de naturaleza legal, no puede identificarse, plenamente, con el vínculo obligacional solidario que regula el Código Civil, en los términos del artículo 1137 , por tratarse de una responsabilidad que viene determinada por la sentencia judicial que la declara. De forma, que la reclamación al promotor, por ella sola, no interrumpe el plazo de prescripción respecto de los demás intervinientes.'Por tanto no puede ser acogida la pretensión del apelante de que la reclamación dirigida contra el promotor interrumpa la prescripción respecto al arquitecto director de la ejecución de la obra. Y ello con independencia de que con anterioridad esta misma sección mantuviese lo contrario en una sentencia dictada en el año 2010, anterior por tanto a la Doctrina Jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo que lógicamente debe ser la aplicada. Tampoco es de aplicación en el presente supuesto la excepción a la que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003, (ROJ: STS 1754/2003), en la que se mencionó la 'junta general de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003, que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: 'el párrafo primero del artículo 1.974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'. Entendemos que este acuerdo, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.'La parte apelante pretende se le aplique esa excepción pero no ha acreditado que exista ningún motivo para presumir ese supuesto conocimiento ni para entender que la situación del apelante como director de ejecución de la obra fuese diferente a la que ha servido de fundamento a la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 20 de mayo de 2015, (ROJ: STS 2553/2015 ).

CUARTO.- Finalmente la parte apelante pide que se deje sin efecto la condena en costas que se le impuso en primera instancia. La sentencia recurrida indica en su fundamento jurídico séptimo que respecto a las pretensiones contra el señor Enrique , (el director de ejecución de la obra), las costas debe abonarlas la actora dada la prescripción de la acción y la falta de prueba de la pretendida interrupción de la prescripción. La parte apelante alega dudas de hecho y de derecho para solicitar la aplicación de la excepción prevista en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Nos parece que procede la aplicación de esa excepción pero por la existencia de dudas de derecho. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Tiene razón la parte recurrente en cuento a la existencia de sentencias dictadas por diversas Audiencias Provinciales, incluida esta sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, en la que se entendía que la reclamación dirigida contra el promotor interrumpía también el plazo prescriptivo respecto a otros agentes de la edificación. La existencia de resoluciones de las Audiencias Provinciales con pronunciamientos que alentaban la pretensión de la parte demandante aparece reflejada incluso en la Sentencia del Tribunal Supremo 513/2015, de 17 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3805/2015 ) en la que se indicó que'en la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales.'La parte apelada argumenta que esas dudas de derecho habrían quedado solventadas a partir de la Sentencia número 761/2014, de 16 de enero de 2014, en la que la Sala de lo civil del Tribunal Supremo introdujo ya el criterio reiterado en otras Sentencias posteriores. Pero la demanda se presentó el 28 de julio de 2011, por lo que consideramos que en esa fecha existían las dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas a la parte demandante. La parte apelada argumenta que la vista se celebró el 8 de junio de 2015 y que la parte demandante debería haber obrado en consecuencia a la vista de los pronunciamientos del Tribunal Supremo existentes en esa fecha, pero nos parece que incluso así hay que atender a las dudas de derecho existentes en la fecha en que se presentó la demanda, teniendo en cuenta que la cuestión planteada no era sólo jurídica y que la parte demandante sostenía que había datos que avalaban su pretensión de que se considerase interrumpida la prescripción. Por todo ello, aunque vamos a confirmar la sentencia desestimatoria dictada en primera instancia, consideramos que sí había dudas de derecho suficientes para no imponer a la comunidad demandante las costas de la primera instancia y vamos a revocar la sentencia recurrida en ese sentido. La estimación parcial del recurso en este punto conlleva que tampoco proceda la imposición de las costas de la segunda instancia pues el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que en caso de estimación parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 DE JEREZ DE LA FRONTERA'y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, únicamente en cuanto a la condena en costas que se impuso en primera instancia a esa parte demandante en relación a la pretensión formulada contra don Enrique , condena que dejamos sin efecto de forma que las costas de la primera instancia causadas por la pretensión dirigida contra dicho señor deben ser abonadas por cada parte si fueron causadas a su instancia y las comunes deben abonarse por mitad.

Desestimamos el resto de pretensiones de la parte apelante y confirmamos los restantes pronunciamientos recurridos.

No imponemos las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Acordamos la devolución del depósito de 50 euros realizado por la comunidad de propietarios demandante para recurrir.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/00123/16, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.