Sentencia Civil Nº 188/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 687/2015 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00188/2016
SENTENCIA NUMERO: 188-16
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a doce de abril de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 95/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 687/2015, en los que
aparece como parte apelante, Anselmo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. EMILIO
PRADILLA CARRERAS, asistido por el Letrado D. ANTONIO JORGE TORRUS RUIZ, y como parte apelada,
Bernarda , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY,
asistida por el Letrado D. MARIA CRISTINA CHARLEZ ARAN, habiendo sido también parte el MINISTERIO
FISCAL y en cuyos autos en 03-06-2015 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimo la demanda interpuesta por Dª Bernarda contra D. Anselmo y en su virtud, debo declarar el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges al existir causa legal para ello, con revocación de los poderes que hubieran podido otorgarse y que se regirá por las siguientes medidas: 1) En lo que respecta a la guarda y custodia de las hijas comunes Filomena e Luisa se atribuye de forma individual a la madre Sra. Bernarda con mantenimiento de la autoridad familiar compartida por ambos progenitores.

2) Se dispone un régimen de visitas, comunicaciones y estancias de las menores con el padre Sr. Robot de la forma siguiente: Fines de semana: los fines de semana alternos la hija Filomena estará en compañía del progenitor desde el sábado a las 10 horas de la mañana hasta el domingo a las 20 horas de la tarde. En estos mismos fines de semana la hija Luisa estará con el padre igualmente los sábados y los domingos en horario de 10 horas de la mañana a 17 horas de la tarde cada dia sin pernocta.- La recogida de las niñas el sábado se efectuará por el padre en el domicilio materno, y la madre deberá recoger a la pequeña por la tarde, así como llevarla a cada del padre nuevamente el domingo a las 10 horas de la mañana al efecto de no distorsionar el horario y la actividad de la hija mayor. Ello sin perjuicio de que las partes puedan alcanzar un acuerdo sobre la mejor manera de organizar dichas recogidas y entregas. En cuanto a las vacaciones de este verano 2015, se dispone que la hija Filomena podrá estar en compañía del padre durante una semana en el mes de julio y otra semana en el mes de agosto íntegras, debiendo comunicar a la madre como fecha máxima hasta el 15 de junio las semanas de su elección.- La hija pequeña Luisa durante estas semanas estará igualmente en compañía del padre en horario de 10 horas de la mañana a 20 horas de la tarde siendo la madre quien la lleve y la recoja al domicilio paterno salvo mejor acuerdo de las partes.- Durante una semana en julio, y otra semana en agosto en que las niñas permanezcan en compañía de la madre quedarán interrumpidas las visitas intersemanales y de fin de semana, de manera que aquella pueda disfrutar integramente de su compañía, y en su caso pueda planificar si así lo desea estancias fuera de Zaragoza.- Se dispone un sistema de visitas intersemanales a favor del Sr. Anselmo consistente en dos tardes a la semana en que tendrá a la niñas en su compañía coincidiendo con la salida del colegio de la hija mayor o en su caso desde las 17 horas hasta las 20 horas de la tarde en que las reintegrará al domicilio materno.- Si la hija pequeña no asiste a la guardería podra recogerla en casa de la madre antes de ir a buscar a la mayor al colegio o a la parada del autobús y para el supuesto de que la primera asista a la guardería podrá también recoger a esta con la antelación de tiempo suficiente de manera que pueda acudir con ella a buscar a la hermana mayor.- Estas visitas tendrán lugar los días que las partes concreten según sus respectivos horarios y jornadas de trabajo o en función de las actividades extraescolares de la hija mayor. En su defecto se dispone que tendrán lugar los martes y los jueves.- Por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad 2015-2016 para la hija mayor Filomena se distribuirán en dos partes que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el 30 de diciembre a las 19 horas de la tarde, y desde este hasta el día inmediatamente anterior al reinicio del curso escolar alternándose los progenitores en dichos periodos cada año de forma que un año sea el padre quien tenga a la hija el primer periodo y otro año la madre.- El padre elegirá los años impares y la madre los años pares.- En cuanto a la hija Luisa , estará en compañía de su padre cuando su hermana Filomena también lo esté, en los mismos días y en horario de 10 horas de la mañana a 19 horas de la tarde. - el día de Reyes el progenitor que no tenga a las niñas en su compañía podrá hacerlo en horario de 17 horas a 20 horas de la tarde.- Ambos progenitores deberán comunicarse con suficiente antelación la elección del periodo con al menos un mínimo de un mes de antelación y para el caso de así no hacerlo se entiende que renuncian a dicho derecho.- A partir del mes de Marzo de 2016 se introducen para la hija menor Luisa las estancias de fin de semana en iguales condiciones que para la hermana mayor.- Por lo que se refiere al periodo vacacional de Semana Santa de 2016 y sucesivos este comprenderá desde la salida del colegio del último día de clase hasta el día inmediatamente anterior al inicio del mismo a las 20 horas de la tarde.- Se aplicara igual sistema que el establecido para las vacaciones de Navidad dividiéndose en dos periodos y realizándose el cambio el dia que corresponda a las 19 horas de la tarde, si bien se aplicará ya para las dos hermanas.- En este caso corresponderá a la madre la elección los años pares y al padre los impares.- En cuanto a las vacaciones de verano de 2016 estas se distribuirán ya para entonces y para el futuro en dos periodos, el primero comprenderá la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto, y el segundo, la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto.- Los cambios de quincena tendrán lugar el dia 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 31 de julio a las 10 horas de la tarde, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde, y el 31 de agosto a las 20 horas de la tarde. De estos periodos la madre elegirá uno de los dos en los años impares y el padre en los años pares.- Durante estos periodos de vacaciones se producirá la suspensión del régimen ordinario de visitas.- Los periodos vacacionales el progenitor que tenga el derecho de elección deberá comunicarlo al otro al menos con un mes de antelación y no cumplido este requisito se entiende que renuncia al derecho.- En función de la evolución del sistema establecido y de la edad de la hijas especialmente la pequeña y si así lo interesa alguna de las partes podrá llegado el momento solicitarse una revisión o modificación del sistema de custodia establecido que en modo alguno podrá producirse antes de que Luisa haya cumplido los tres años de edad.-3) El uso de disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza y sus anejos así como el ajuar del mismo se atribuye a la Sra. Bernarda y las hijas hasta el 1 de septiembre de 2017.- En cuanto a los gastos ordinarios de la vivienda, tales como los de comunidad y suministros serán satisfechos por aquella y los que afectan a la titularidad como el IBI, las derramas extraordinarias, el seguro del hogar si lo hubiere y la cuota hipotecaria se abonarán por mitad por ambas partes.- El Sr. Anselmo deberá abonar el domicilio y retirar sus objetos y enseres estrictamente personales en el plazo de 10 días a contar desde el siguiente a la presente resolución de manera que la vivienda podrá ser ocupada por madre e hijas a partir 14 de junio de 2015.- Desde la fecha de la presente resolución se podrá proceder a la puesta en venta del inmueble, si existe acuerdo de las partes y en todo caso desde la antes indicada de limitación de uso, que continúe en su utilización la actora hasta que aquella se materialice por el precio que las mismas pudieran convenir de mutuo acuerdo, y en su defecto, acudir a un API cada uno de ellos que efectúe una valoración de la vivienda fijándose el precio bien en el mas alto de las dos tasaciones, bien en la cantidad media resultante entre la diferencia del precio de ambas tasaciones y que en su caso deberá actualizarse hasta su venta por los APIS cada seis meses.- La venta se efectuará a través de los medios que las partes elijan entre ellos, salvo que alguno de ellos tenga interes en adquirir la parte correspondiente del inmueble y a falta de acuerdo por inmobiliaria y si tampoco sobre la misma existiese consenso será el juzgado quien proceda a su designación de entre las del barrio en el que se ubica el inmueble. La Sra. Bernarda deberá facilitar el acceso a la vivienda para las gestiones oportunas y las visitas de posibles compradores previa comunicación con 24 horas de antelación debiendo tener aquella en perfecto estado de conservación y presentación. 4) Como contribución a los gastos y alimentos de las hijas, deberá satisfacer el Sr. Anselmo la cantidad de 450 Euros, por hija, así como la mitad del importe mensual del recibo del colegio Británico mientras la mayor asista a dicho centro o a otro totalmente privado que hemos y que deberá satisfacer a la Sra. Bernarda dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la misma designe al efecto y que habrá de actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC nacional a fecha 1 de enero.- En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad medica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo. Todos estos gastos deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores.- Solo podrán ser los mismos objeto de reclamación por vía judicial previa acreditación de haber sido previamente comunicados y solicitado su abono en la cantidad exacta que corresponda al otro progenitor y en forma de la que quede debida constancia.- Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares, idiomas, cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes serán satisfechos por mitad por ambos padres si existe acuerdo entre ambos, y en caso contrario serán abonados por el progenitor que decida efectuar el dispendio. 5) En cuanto al uso del vehículo común al que se hace referencia únicamente en el escrito de contestación a la demanda, pues ninguna previsión sobre el mismo efectua la demandante ni en el suplico de la demanda ni en el pacto de relaciones familiares se estará en primer lugar al acuerdo que sobre el mismo alcancen las pares, y en su defecto se atribuye al Sr. Anselmo quien deberá hacerse cargo de todos los gastos de titularidad, mantenimiento, reparación y conservación del mismo. 6) Se declara la disolución del consorcio conyugal debiéndose proceder a su liquidación. Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia ambas partes presentaron escritos interponiendo recurso de apelación, y de oposición al recurso formulado de contrario, presentando el Ministerio Fiscal escrito de Oposición a ambos recursos formulados. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte demandada y presentado documento por la parte demandante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 4-11-2015 , con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 5-4-2016.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por ambas partes, la Sentencia recaída en 1ª Instancia en el presente procedimiento sobre Divorcio ( art. 770 L.E.C .).

La parte actora (Dª Bernarda ), solicita que el régimen de visitas con pernocta de la menor Luisa , deberá instaurarse de manera progresiva, siendo insuficiente la fijada en Sentencia de marzo de 2016, o, subsidiariamente cuando la menor alcance los tres años de edad (septiembre 2017), igualmente entiende que el uso de domicilio familiar deberá serle atribuido con un periodo como mínimo hasta el año 2020 o 2019 o 2018.

La parte demandada (D. Anselmo ), solicitaba que sea fijada la guarda y custodia compartida conforme el plan de relaciones familiares, suscrito en el recurso (folio 458 y ss.), subsidiariamente para el caso de que sea fijada la guarda y custodia a favor de la madre se establezca un régimen de visitas de fines de semanas alterno con 2 dias intersemanales con pernocta, a su favor y vacaciones por mitad, pensión alimenticia a favor de la madre de 400 euros mensuales, siempre que el uso del domicilio familiar se fije a favor del recurrente, contribución a gastos extraordinarios del 75% a cargo de la madre y 25% a cargo del padre, si se considera que el régimen de visitas es demasiado amplio para la hija menor, dada su edad se posponga éste hasta que alcance aquella la edad de un año y se mantenga el régimen a favor de la hija mayor.



SEGUNDO.- Sobre la guarda y custodia, la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en relación a la custodia compartida recogida en las Sentencias de 01-02-2012 y 05-07-2012 , indican expresamente que 'a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al Juez; el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ; d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ). Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA.- Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada.-'.

Igualmente tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 21-07-2011 y 07-04-2011 ) como el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 30-09-2011 y 05- 07-2012), han destacado la especial relevancia de los informes psicosociales, puesto que en ellos previa constatación de los hechos concurrentes y la necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se analiza por expertos profesionales la conveniencia o no de la adopción de las medidas solicitadas.

En el presente supuesto, se trata de dos menores de 6 años y medio y un año y medio de edad respectivamente, debe tenerse en cuenta la corta edad de ésta última y el principio de no separación de los hermanos (art. 80.4 C.D.F.A.) y que no se ha puesto en duda la capacidad de ambos progenitores para el cuidado de los menores, igualmente disponen de medios económicos suficientes, así como de disponibilidad laboral y entorno familiar adecuado para ello, cuando menos esta circunstancia no ha sido cuestionada aparte de la existencia de una situación de facto acordada entre los cónyuges en cuanto al régimen de estancias, por tales consideraciones se considera adecuado el mantenimiento de la custodia individual materna con el régimen de visitas que se fija en la Sentencia apelada, si bien teniendo en cuenta el periodo de lactancia, parece adecuado que las pernoctas de la hija menor comiencen a partir de septiembre de 2016 cuando aquella alcance los dos años de edad. Igualmente y dado que no se ha puesto en duda la capacidad de ambos progenitores, igualmente procede que cuando la menor alcance los tres años de edad, pueda plantearse un régimen de custodia compartida siempre que se cuente con informe pericial favorable a dictaminar en su caso por el gabinete psicológico adscrito al Juzgado, todo ello en periodo de ejecución de Sentencia, sino existiera con anterioridad acuerdo previo entre los progenitores.



TERCERO.- En cuanto el uso del domicilio familiar, conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta la edad de los menores, así como las posibilidades económicas de ambos progenitores y la carga crediticia del inmueble, parece razonable que el uso quede limitado a la fecha que establece la Sentencia apelada.



CUARTO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

Teniendo en cuenta el régimen de custodia actualmente implantado, debe valorarse los ingresos de ambos progenitores contando que los del demandado según la documental obrante en autos, rondaría los 2.200 euros mensuales, igualmente la actora a la vista de la documental aportada en esta instancia especialmente de los ingresos obrantes en la cuenta ES04 2096 4115 903393632704 puede deducirse que los ingresos de esta derivados de la Universidad y Salud junto con otros podrían rondar los 2.900 euros mensuales, por tales consideraciones unido a que el recibo del colegio de la hija mayor se abona a medias , dada su importancia, parece razonable que la pensión alimenticia se fije en 350 euros mensuales, a cargo del demandado, fijándose la contribución de gastos extraordinarios en la proporción del 57% la actora y 43 % el demandado, procede en conclusión, estimar ambos recursos en los términos expuestos, confirmando la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( art.

398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por dª Bernarda y don Anselmo frente a la Sentencia dictada de fecha 03-06-2015 en los autos de Divorcio Contencioso nº 95/15 , debemos revocar y revocamos la misma en los siguientes apartados: Se mantiene el régimen de guarda y custodia individual en los términos fijados en la sentencia apelada, salvo que las pernoctas con la hija menor comenzaran a partir de septiembre del año 2016, la pensión alimenticia a favor de los hijos se reduce a 350 euros mensuales y la contribución a los gastos extraordinarios será del 57% la actora y 43% el demandado.

Cuanto la hija menor cumpla 3 años podrá plantearse la guarda y custodia compartida de ambos menores, con informe favorable del gabinete psicológico adscrito al Juzgado en periodo de ejecución de Sentencia, salvo pacto o acuerdo entre las partes.

Se confirma la Sentencia apelada en el resto de sus pronunciamientos.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F.

16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.