Sentencia Civil Nº 188/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 723/2015 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE GIRONA

Avda. Ramón Folch, nº 4-6

JUICIO ORDINARIO núm. 723/2015

SENTENCIA Nº 188/2016

En GIRONA, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona y su partido, los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 723/2015, en solicitud de DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguida a instancia de don Carlos María y doña Virginia , representados por el procurador de los tribunales doña Rosa Llum Fernández Feliu y asistidos por el letrado don Marc Prat Pérez, contra la entidad de crédito CATALUNYA BANC, (con anterioridad CAIXA D'ESTALVIS DE MANRESA), representada por el procurador de los tribunales don Pere Ferrer Ferrer y asistida por el letrado don Manuel Ledesma García, procede dictar la siguiente resolución:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la indicada representación procesal de la actora se interpuso demanda de Juicio Ordinario rectora de este procedimiento con base en los hechos y fundamentos de Derecho que constan en el escrito unido a autos, terminando por suplicar del Juzgado que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.

SEGUNDO.- Por admitida a trámite la anterior demanda, en virtud de decreto se emplazó a la parte demandada para su contestación, y una vez cumplido el trámite se citó a las partes para la celebración de la preceptiva audiencia previa al juicio ordinario. Fijada la controversia y admitida la prueba propuesta que se consideró pertinente y útil para esclarecer los hechos controvertidos se citó a las partes a juicio cuya celebración tuvo lugar en el día indicado con el resultado que consta en acta.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales por los que se rige.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del proceso y hechos controvertidos. El objeto del proceso es la pretensión de declaración judicial de no incorporación o nulidad por su carácter abusivo por falta de trasparencia de la condición general de la contratación descrita en el hecho primero de la demanda, consistente en la limitación a la baja y alza de la variación del interés de referencia comprendido en la estipulación inserta en la escritura de préstamo promotor de fecha 18 de marzo de 2005 (nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Girona nº 1 anexa a la copia de la escritura pública que consta en autos), en la que se subrogaron los actores con la firma de la escritura pública de 'compraventa con subrogación de hipoteca' de fecha 5 de julio de 2005. Igualmente, con carácter accesorio, conforma el objeto del proceso la pretensión de condena a devolver las cantidades cobradas en exceso antes y durante la tramitación del procedimiento en aplicación de la cláusula cuya nulidad o no incorporación se insta, tomando como referencia las cantidades que se hubieran debido cobrar sin aplicación del suelo, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más el diferencial previsto, más el interés legal del dinero desde cada una de las respectivas fechas en que conste se pagaron importes superiores por aplicación de la cláusula cuya nulidad se insta.

A la vista de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, no acercándose posturas en el acto de la audiencia previa, la controversia giró en torno a:

- El carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida y, en especial, la existencia de negociación individualizada de la cláusula suelo que limitaba el funcionamiento del tipo de interés variable pactado.

- El carácter definitorio del contenido económico u objeto principal del contrato de la cláusula suelo.

- El déficit de conocimiento o libertad en la adhesión por la inexistencia de trasparencia.

- La existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor.

Por razones de congruencia y pleno respeto al principio dispositivo que informa nuestro proceso civil, el juez, a la hora de dictar sentencia y resolver sobre el fondo, de conformidad con lo previsto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 'sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. Y aunque es cierto que el actor de forma imprecisa por la confusa terminología empleada por el legislador peticiona en el suplico la 'nulidad' de la cláusula, a lo largo del cuerpo de la demanda alega hechos y Fundamentos de Derecho propios tanto de la no superación del control de incorporación como el de contenido por razones de falta de trasparencia. No siendo menos cierto, como así se ha puesto también de manifiesto en la fijación de hechos controvertidos y en el debate procesal con las preguntas al testigo, que en la demanda se invoca doctrina jurisprudencial patria y de la Unión Europea relativa al control de trasparencia de cláusulas atientes al contenido económico del contrato. Motivo por el cual, con claridad, no resultando controvertido que la cláusula de limitación al interés variable pactado atañe al contenido económico o esencial del contrato, es obvio que las acciones ejercitadas por la actora versan sobre la declaración de no incorporación al contrato así como de su nulidad por abusiva al no haberse impuesto al consumidor con la debida trasparencia. A fin de cuentas, el control de incorporación es el primer filtro del control de transparencia y ha sido alegado a lo largo del escrito de demanda.

SEGUNDO.- Cumplimiento de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en los supuestos de subrogación por consumidores en préstamos hipotecarios concedidos a promotor. Por parte de la demandada, en su resistencia, no se ha alegado propiamente que en ejercicio de su actividad al contratar con los actores que actuaban como adherentes y consumidores, no estaba obligada a cumplir con las prescripciones de la ley de condiciones generales de la contratación y la normativa tuitiva de consumidores y usuarios. Sin embargo, habida cuenta que por parte del testigo don Agustín , director de la oficina de la entidad bancaria y quien comercializó el producto y acudió a la notaría a firmar, se afirmó que no se facilitó copia de la escritura del préstamo a promotor en el que se subrogaban los actores e, incluso, que a su juicio esta información la facilitaba la promotora poniendo de manifiesto que pese a estar presente en el otorgamiento de la escritura pública y consentir la subrogación en el préstamo hipotecario la entidad no facilitaba información alguna sino que sólo le interesaba sopesar la capacidad para cumplir con el préstamo, se cree conveniente recalcar la preceptiva observancia de la ley de condiciones generales de la contratación en estos supuestos de subrogación en préstamos a promotor.

Desde luego, podría ser discutido que la cláusula suelo-techo en cuestión que limitaba el juego del tipo del interés variable del préstamo fuese una simple condición no negociada individualmente o una propia condición general de la contratación por haber sido redactada 'con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'. Cuestión que sólo afectaría a la competencia del Juzgado de lo Mercantil. Sin embargo, aunque el control de incorporación sí procede igualmente cuando el adherente es también un profesional (art. 2 LCGC), con independencia que la promotora no fuese consumidora, no se comparte que no estemos ante una condición general de la contratación, en tanto es notorio el empleo de estas cláusulas limitativas del juego del interés variable pactado en préstamos hipotecarios, y por tanto, con independencia de 'la autoría material de las mismas' y de su 'apariencia externa' están redactadas 'con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos' ( art. 1.1 LCGC). Y en este sentido, la entidad de crédito demandada no podría escudarse en haber pactado la escritura pública de préstamo hipotecario con una promotora para eludir las obligaciones impuestas a los predisponentes en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en tanto el legislador, consciente de la realidad en que se verifica el tráfico comercial inmobiliario, a los efectos de proteger a los consumidores en cumplimiento del dictado establecido por el Constituyente en el artículo 51 de la Constitución , no sólo impone a los promotores en caso ventas de inmuebles con subrogación en préstamos hipotecarios en el artículo 6.4º del RD 515/1989, de 21 de abril , suministrar suficiente información en relación a los datos de la operación de crédito no concertada por él en la que se subrogaría, sino que a tenor del artículo 1.3 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ' en los préstamos otorgados por entidades de crédito a constructores o promotores inmobiliarios, cuando el constructor o promotor prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las vivienda en préstamos que cumplan las condiciones establecidas en el número 1 de este artículo, resultará de aplicación lo dispuesto sobre índices o tipos de interés de referencia en los números 2 y 3 del artículo 6 de esta Orden. Asimismo, las escrituras de tales préstamos incluirán cláusulas con contenido similar al de las cláusulas financieras previstas en el anexo II de la presente Órden (con excepción de la 1ª, 1 ª bis y 4ª, apartado 1)'.

En principio, dada la fecha en que se otorga la escritura de compraventa, subrogación y modificación de préstamo hipotecario, que tuvo lugar el día 5 de julio de 2005, no sería de aplicación la citada Orden de 5 de mayo de 1994, cuyo ámbito de aplicación según su artículo 1 exigía que de forma simultánea concurrieran los requisitos de que el préstamo hipotecario recayera sobre una vivienda, que el prestatario fuera persona física y que el importe del préstamo solicitado fuera igual o inferior a 25 millones de pesetas (150.000 euros). Tampoco en esa fecha estaba en vigor la ley 41/2007 que modificaba la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario que establecía como obligatoria la información relativa a la trasparencia en todo tipo de préstamos hipotecarios cualquier que fuese su cuantía cuando la hipoteca recaía sobre vivienda. Por consiguiente, no resultaba de aplicación el artículo 1.3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que imponía la obligación en los préstamos otorgados a constructores o promotores inmobiliarios, cuando se prevea una posterior sustitución por los adquirentes de las viviendas, el cumplimiento de una serie de requisitos y, en especial, la inclusión de cláusulas financieras previstas en el Anexo II de la citada Orden como las referentes a los límites a la variación del tipo de interés aplicable (Anexo II.3).

Sin embargo, que no debiera cumplirse de forma preceptiva con tales previsiones, no implica que el predisponente no tuviera la obligación impuesta de forma imperativa por la ley de condiciones generales de la contratación, en relación al cumplimiento estricto de los deberes de claridad y trasparencia bancaria impuestos a los predisponentes en los contratos de adhesión. No pudiendo ser eludido en modo alguno a través de la figura de la subrogación contractual.

Concurra o no el fenómeno de la subrogación, no se puede pretender equiparar adhesión con negociación y, desde luego, son términos que si no antagónicos, se diferencian de forma tajante por la concurrencia en la adhesión de predeterminación del clausulado por el predisponente y ausencia de influencia en el contenido por el adherente. En los contratos de adhesión, contemplen o no condiciones generales de la contratación por la existencia de predisposición ordenada para una pluralidad de contratos, el contrato no se perfecciona por el consentimiento, es decir, por la convergencia de la voluntad libre y formada de los contratantes sobre el objeto y la causa del contrato, sino por la predisposición y adhesión del adherente. Como determina el art. 5 LCGC ' las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo'. Negociar no es equivalente a adherirse, que como ha quedado meridiano con el mero examen de la documental y las alegaciones de las partes y la testifical Don. Agustín , es lo que realizaron los actores al subrogarse en el préstamo hipotecario, con independencia que, en el presente caso, la predisposición del clausulado del préstamo se haya realizado escalonadamente. Es decir, en un segundo escalón a través de la imposición de la cláusula al consumidor final a través de la figura de la subrogación contractual previa aceptación del prestamista predisponente al amparo del artículo 1205 del Código Civil según se constata de la estipulación 'SEGUNDA' B)... 'La parte compradora se subroga expresamente no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada...'

Por tanto, no se puede sostener que no existía el deber de cumplir las prescripciones de la ley de condiciones generales de la contratación y demás disposiciones concordantes en materia de trasparencia bancaria y, por tanto, la improcedencia de verificar un control de contenido, porque la subrogación en el préstamo hipotecario se realizó por un acto voluntario y libre de los actores, con un control total de la operación por parte de la entidad bancaria. En tanto no sólo otorgó un préstamo promotor con visos a la subrogación de terceros adquirentes muchos de ellos consumidores, sino que en el presente caso, el consentimiento del acreedor hipotecario se otorgó en el mismo acto y escritura pública en el que se produjo la compraventa con subrogación en el préstamo promotor.

Como se razonará a seguido, una entidad de crédito que actúa en el tráfico ofreciendo financiación a constructoras o promotoras a sabiendas, -en cuanto está previsto en la inicial hipoteca la subrogación hipotecaria-, que los inmuebles van a ser vendidos a terceros, no puede escudarse en la institución de la subrogación (haya o no novación objetiva del clausulado o simple novación subjetiva) para eludir el plus de trasparencia que impone la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la normativa bancaria. Los derechos, como determina el artículo 7 del Código Civil deben ejercitarse de buena fe, y lo que no puede pretenderse es burlar esta regla amparándose en la normativa de la subrogación contractual por el que el artículo 1205 del Código Civil para la novación que consista en la sustitución de un nuevo deudor en lugar del primitivo se exija simplemente el consentimiento del acreedor.

Por supuesto que los actores, ante el ofrecimiento del inmueble por la promotora, podían realizar el pago con fondos propios, obtener financiación de otra fuente o subrogarse, Y se optó por esto último. Sin embargo a esto se le denomina libertad para contratar y no libertad contractual, en tanto los consumidores, no pudieron influir en el contenido del clausulado. Debían aceptar la subrogación tal cual era ofrecida, con el condicionante que fuese aceptada por la entidad bancaria prestamista. Y obviamente, teniendo como tenía el control de la operación al ser evidente que el objetivo de la financiación de la promoción comprendía el iterque finalmente las viviendas fueran adquiridas por terceros que se subrogarían en los préstamos hipotecarios, resulta palmario que la hoy entidad CATALUNYA BANC, S.A. actuó como predisponente, que era conocedora que las viviendas y la subrogación en las hipotecas se adquirirían y realizarían por potenciales consumidores y, por tanto, que respecto a ellas debía observar un patrón aceptable de buena fe contractual. Máxime, cuando la subrogación como es lógico estaba condicionada a su aceptación y, como es el caso, con la presencia física en las negociaciones de la entidad de crédito que en el mismo acto accedió a la subrogación del préstamo hipotecario.

TERCERO.-Doctrina del Tribunal Supremo.

No ha sido controvertido, que la cláusula de limitación del interés variable pactado, conforma el contenido económico o esencial del contrato, respecto del cual, una vez superado el control de incorporación común a las cláusulas de contenido económico o normativo, el control de contenido no procede en términos objetivos de desproporción entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor, sino con arreglo a un control de trasparencia. Razón por la cual, debe abordarse de forma resumida la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto.

a) El doblefiltro de trasparencia. El Tribunal Supremo, con las SSTS de 22 de diciembre de 2009 , 17 de junio de 2010 , 25 de noviembre de 2011 , entre otras, ya iba perfilando cómo debía articularse en nuestro Derecho el control de contenido sobre cláusulas relativas al objeto principal del contrato, si bien, analizando precisamente una cláusula suelo, respecto de la cual se considera ser condición general y formar parte del objeto principal del contrato, -al afectar al interés nominal del préstamo-, con la sentencia de Pleno núm. 241/13 sentó con claridad, que el carácter abusivo de las cláusulas atinentes al contenido económico del contrato u objeto principal, no debe fundarse en el equilibrio objetivo o adecuación entre el precio y la contraprestación, sino a través de un control de trasparencia sobre la base de un desequilibrio subjetivo. Así, consideró que las clausulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, no son abusivas por una falta de reciprocidad con relación a las cláusulas techo insertas en esos contratos, sino por un defecto de transparencia que produce una alteración subrepticia e inesperada del precio del contrato. Con la novedad, que en esta ocasión la Sala Primera, si no aclara al menos parece apuntar, a que la falta de transparencia, - que no se identifica meramente con la claridad y comprensibilidad de la cláusula-, no es sino el criterio conectivo que permite extender el control de contenido a las cláusulas atientes al objeto principal del contrato, a los efectos de sopesar el desequilibrio subjetivo existente, por haber pasado inadvertida una cláusula que implica sorpresivamente una alteración en la carga económica del contrato, en atención a lo que legítimamente cabía esperar.

Como vemos, el Tribunal Supremo, como ha reiterado con la sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre , parece ceñir el fundamento del control de transparencia en relación a las condiciones principales del contrato, en el déficit de conocimiento constatado, refiriéndose expresamente en el párr. 215.b) de la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , a que ' incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato', sin atender a la falta de libertad en el acto de adhesión, al haberse privado al adherente de la posibilidad de comparar con criterio o consciencia el elenco de ofertas en el mercado. Aspecto que ya es concretado en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo de 2015 . No obstante, lo que hay que reconocer, a fin de cuentas, es que con la STS 9 de mayo de 2013 se ofrece cierta luz para poder desmarcar el control de transparenciadel control de incorporaciónque propiciaba la redacción del artículo 7 LCGC, y empieza a desterrarse la idea de que el control de las cláusulas abusivas se limitaba a una cuestión de desequilibrio objetivo entre los derechos y obligaciones de las partes. Y en este sentido, una condición general relativa al juego de las prestaciones de las partes, puede ser abusiva, por un defecto de transparencia y por ende conocimiento efectivo de la verdadera carga económica, al perjudicarse al consumidor por sufrir una alteración en el valor de la oferta, tal como legítimamente había podido esperar con arreglo a la información suministrada por el predisponente.

La STS de 9 de mayo de 2013 articula el control de contenido de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato o elementos esenciales del mismo, -que son entendidos en un sentido material o real (contenido económico o juego de prestaciones) y no en un sentido formal clásico (consentimiento, objeto, causa y forma)-, a través de un control de transparencia, no basado en un desequilibrio objetivo de los derechos y obligaciones de las partes, sino subjetivo. Previendo un 'doble filtro de transparencia'. No es suficiente el cumplimiento de los requisitos de incorporación para que las condiciones generales queden válidamente incorporadas al contrato (arts. 5 y 7 LCGC),-como resulta ser en las condiciones generales relativas al contenido normativo-, sino que es preciso que se supere un segundo filtro, por el que se constate que el adherente conociera o pudiera conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial que le comporta la contraprestación; como la carga jurídica, o posición que le compete en el contrato, específicamente en relación a los riesgos que asume. La sentencia, identifica expresamente el control de transparencia como un control de contenido, hablando de un 'control de abusividad en abstracto', -siendo esta abstracción la que le diferencia con claridad del 'error vicio' del Código Civil-. Y a fin de cuentas, intenta comprobar, que con arreglo a la información suministrada, el adherente pudo o no percibir que la condición general en cuestión, definía el objeto principal del contrato, que incidiría en la obligación de pago y cómo podría funcionar en cuanto a carga económica asumida durante la ejecución del contrato.

De la lectura de la sentencia, queda claro que el deber de transparencia no se limita al cumplimiento de los requisitos del denominado Bloque de Transparencia de la normativa bancaria, especialmente los analizados de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, (o en su caso de los relativos a la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011 y la Ley 1/2013, de 14 de mayo), cuyo incumplimiento meramente conlleva una sanción administrativa. Puesto que como establece la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , sólo garantizan de forma razonable la observancia de los requisitos exigidos en la LCGCpara la incorporación de las cláusulas de determinación de intereses y sus oscilaciones en función de la variación del índice de referencia, pero no garantizan de por sí su necesaria transparencia. Tampoco la mera presencia de notario autorizante, en tanto su intervención tiene lugar en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo de forma simultánea al de la compraventa, y no parece el momento idóneo para que el consumidor 'revoque su decisión de compra previamente acordada'. Estableciendo la sentencia del Tribunal Supremo núm. 464/2014, de 8 de septiembre , que ' sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación..., no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

A tenor del artículo 60 del TRLGDU, que regula ' la información previa al contrato' y establece que: ' Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'. Sin embargo, la sentencia ubica el deber de transparencia no en el trascrito artículo 60 sino en el 80.1 del TRLGDCU, ( interpretado conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE y a la luz de la STJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb AG), que establece los requisitos que han de observarse en los contratos con consumidores y usuarios en los que se utilicen cláusulas no negociadas individualmente: 'a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Artículo, que a fin de cuentas, no aporta nada distinto en cuanto al deber de transparencia de lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y siembra la duda de si el control de transparencia procede en toda tipo de cláusulas o sólo en las referidas al objeto principal del contrato, y parece querer circunscribir el control de transparencia sólo en los contratos con consumidores. Si bien, en la actualidad el concepto de adherente del artículo 2 LCGC y el de consumidor del artículo 3 TRLGDCU es prácticamente coincidente, en tanto el concepto actual de consumidor incluye tanto las personas físicas como jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

b) El control de trasparencia en las cláusulas suelo. La sentencia núm. 241 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , sin perjuicio de la polémica habida en relación a la congruencia del pronunciamiento al abordar de oficio el control de transparencia, desestimó la petición de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo, por considerarlas intrínsecamente lícitas, pero declaró el carácter abusivo de las cláusulas sometidas a examen en el proceso colectivo emprendido por la acción de cesación ejercitada, por un defecto de transparencia y no por un desequilibrio excesivo entre la cláusula suelo y el límite máximo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo. Establece el párr. 217 que ' las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas de tipo de referencia'.

Al considerarse las cláusulas suelos intrínsecamente lícitas y sólo declararse nulas por su carácter abusivo por un defecto de transparencia, la declaración de nulidad se ciñó a las cláusulas suelo idénticas a las examinadas en el proceso incoado tras el ejercicio de la acción colectiva de cesación. En el que se constató que no se informó suficientemente al consumidor antes de la celebración del contrato, tomando como parámetros para formular el juicio de valor en abstracto, las circunstancias enumeradas en el apartado séptimo del fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 .

a) 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

Aclarando el ATS de 3 de junio de 2013 , que no se trata de una relación tasada ni exhaustiva, sino que debe estarse a la casuística estudiando el caso en concreto, de ahí que la nulidad se matice y se excluya en aquellos supuestos en los que el déficit de información constatado en abstracto, no hubiera sido suplido por otras cláusulas contractuales que eliminasen los aspectos declarados abusivos.

El carácter abusivo de la cláusula suelo, se fundamenta por tanto, en el déficit de conocimiento del adherente, en tanto dada la licitud intrínseca, la ilicitud sólo viene determinada por la falta de transparencia en relación al conocimiento del funcionamiento de la cláusula suelo y, en especial, de las consecuencias para el consumidor de la bajada del tipo de interés.

QUINTO.- El control de inclusión o incorporación en el caso de autos. Como se ha razonado, en materia de protección de consumidores y usuarios, tanto las condiciones generales de la contratación como las cláusulas aisladas no negociadas individualmente están sometidas a dos tipos de control judicial: el control de inclusión y el control de contenido. Tanto las cláusulas que afecten a elementos esenciales del contrato, es decir, los definitorios del mismo o que atañen al contenido económico, como los relativos al contenido jurídico o normativo, están sometidas a un control común de inclusión o incorporación previsto en el art. 7 LCGG en relación al deber de redacción de las ' cláusulas generales' ajustadas ' a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (art. 5.5 LCGC). Una vez superado ese primer filtro el control de contenido es dispar según el tipo de cláusula que se trate, ciñéndose el relativo a las cláusulas relativas al contenido económico a un control de trasparencia, mientras las comprendidas en el contenido jurídico o normativo del contrato a un control de desequilibrio objetivo en el que se examina la eventual existencia de un perjuicio para el consumidor por el desequilibrio en términos de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes.

El interés social y económico que subyace en el uso de condiciones generales de la contratación por las cuales se admite en nuestro Derecho que los contratos se perfeccionen no sólo a través del consentimiento de los contratantes sino por la mera adhesión del consumidor a un contrato pre-redactado, impone al predisponente no sólo el cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC), sino la proscripción de imponer cláusulas que en perjuicio del consumidor sean desequilibrantes de los derechos y deberes de las partes en la ejecución del contrato, y la obligación en relación a las atinentes al contenido económico de garantizar que ' el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa' ( STS 1ª cit 241/2013 , c.213).

En consecuencia, si bien la contratación en masa sería inviable si el deber de trasparencia se impusiera también en relación al contenido normativo, tampoco procedería un control de desequilibrio objetivo sobre el contenido económico del juego de contraprestaciones, pues implicaría un control de precios. Por estos motivos, a los efectos de garantizar el imperio de la justicia y la buena fe, para que sea admisible en la contratación en masa las cláusulas relativas al contenido económico u objeto principal del contrato, además de ser redactadas en términos que superen el control de inclusión, se exige un plus de trasparencia.

En el ámbito del control de transparencia, el control de inclusión es por tanto el primer filtro que debe superar una condición general de la contratación, confiriendo sólo la simple posibilidad de conocer la carga económica y posición jurídica que se asume. A diferencia de con el segundo filtro del control de trasparencia, que permite constatar la posibilidad real de un conocimiento efectivo.

EL control de inclusión es por tanto, un examen eminentemente formal, que no garantiza la decisión económica del consumidor en relación al contenido de la cláusula, dado que la obligación impuesta por el legislador de redactar las cláusulas con transparencia, claridad, concreción y sencillez (art. 5.5 LCGC) sólo posibilita que el consumidor tenga la oportunidad de conocer las cláusulas no negociadas, pero no que tenga una posibilidad efectiva de conocer su contenido. De ahí, que el control de inclusión sea conocido como el primer filtro de la 'transparencia documental'.

Sin embargo, cuando concurre una cláusula que en relación a un contrato de préstamo a interés variable establece un tipo mínimo de referencia y, por tanto, conforma el contenido económico del contrato en cuanto define su objeto principal, dado que determina con claridad la contraprestación que asume el prestatario, la buena fe del predisponente a la hora de cumplir con su función de garante en la transparencia contractual, no se agota con el mero cumplimiento de los requisitos de incorporación (art. 5 LCGC). A diferencia de lo que sucede respecto del contenido jurídico o normativo del contrato, en relación a los elementos esenciales del contrato o su contenido económico, es decir, el juego de contraprestaciones, se exige por respeto a principio de la autonomía de la voluntad, una mayor carga informativa de su parte, a los efectos que a la hora de adherirse el consumidor pueda hacerlo con pleno conocimiento de causa.

El deber de transparencia se concreta por tanto, en la obligación que los dictados de la buena fe imponen al empresario para garantizar al consumidor medio el conocimiento efectivo de las prestaciones principales que asume. Como determina la STS 1ª, núm. 241/13 , c. 213, garantiza ' que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.

En el presente caso, dando la razón a la defensa de los actores en el hecho segundo de la demanda, ni siquiera se supera el control de inclusión o incorporación. Es obvio, en atención a la declaración Don. Agustín , que difícilmente con la información que se afirmó suministrar, que según pudo deducirse se limitaba a la existencia de las condiciones no se sabe cuándo, se podría concluir que la cláusula se impusiera de forma trasparente de forma que el consumidor supiera la carga económica y posición jurídica que asumía. No habiéndose concretado qué información se suministraba y en qué forma, y si hubo una exposición o no pormenorizada de los diversos escenarios posibles ante el comportamiento futuro del tipo de interés de referencia. Sin embargo, como se ha adelantado, ni tan siquiera se superaría el primer filtro del control de incorporación o inclusión.

A tenor del artículo 5 de la ley de condiciones generales de la contratación, las cláusulas no sólo han de ajustarse a los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez, sino que para considerarse incorporadas, el apartado primero del citado artículo exige que se haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y le haya facilitado un ejemplar de las mismas. Circunstancia que no concurrió en el presente caso, en el que ni se facilitó copia de la escritura de préstamo hipotecario en que se subrogaban los actores, ni se consignó en la escritura de subrogación con novación del préstamo, que simplemente se limitaba a indicar el capital y en la nota simple informativa anexa a la escritura pública y recabada por fax por el notario, el tipo de interés 'nominal de tres enteros por ciento anual', confiriendo una clara confusión a la subrogación en tanto de forma aparente se presentaba el préstamo con un interés completamente distinto al que era objeto de subrogación con el funcionamiento de la cláusula suelo.

El director de la oficina bancaria que intervino en la comercialización y firma de la escritura, el Sr. Agustín manifestó que no recordaba que se facilitase una copia de la escritura de préstamo hipotecario en el que se subrogaban ni ninguna otra documentación. No aclaró sin embargo cómo se ofreció la información, en tanto no debe olvidarse que los protocolos notariales no son públicos y no se sabe si los notarios que autorizaron las dos escrituras eran distintos. Pero sea como sea, por consiguiente, aun con independencia que tampoco se cumplió con la obligación de facilitar un ejemplar en el ámbito de la novación del préstamo hipotecario, no constando que se facilitara ejemplar alguno que comprendiera la existencia de la cláusula suelo en cuestión, en atención a la previsión comprendida en el artículo 7.1.a) de la ley de condiciones generales de la contratación, la cláusula controvertida no quedará incorporada al contrato, por el hecho que el 'adherente' no tuvo la oportunidad real de conocerla de manera completa al tiempo de la celebración del contrato.

SEXTO.- Restitución de las prestaciones.

Considerando la parte demandada que en caso de estimación de la demanda debiera estarse a la doctrina limitativa de los efectos restitutorios de la nulidad que establece la STS de Pleno de la Sala Primera, de 9 de mayo de 2013 , confirmada para las acciones individuales por la sentencia núm. 139/2015, de 25 de marzo, la parte demandante alegó la improcedencia del acogimiento de la citada doctrina.

En el presente caso, no se declara la nulidad de una condición general de la contratación atinente al contenido económico del contrato por ser abusiva, al implicar un desequilibrio subjetivo entre los derechos y deberes de las partes en detrimento del consumidor, por haberse impuesto de forma no trasparente, impidiendo conocer al consumidor la carga económica o posición jurídica que asumía, sino que se declara no incorporada al contrato por no haber superado el primer filtro de inclusión. Es decir, por no haber facilitado un ejemplar que contuviera la cláusula controvertida, con carácter previo a la firma del contrato, de forma que el consumidor no tuvo siquiera la mera posibilidad de conocer el contenido de la cláusula. Razón por la cual, no procedería acoger la doctrina del Tribunal Supremo en tanto además de no concurrir ningún trastorno económico grave, puesto que este supuesto no es habitual en el tráfico y no se dictan habitualmente sentencias que declaren la no incorporación de cláusulas suelo, en modo alguno concurriría la buena fe del predisponente, puesto que de forma flagrante, al no facilitar una copia del contrato de préstamo en que se subrogaba el adherente, incumplió de forma absoluta sus deberes para con el adherente.

La protección de los consumidores y usuarios según el artículo 4.2.f) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , es una competencia que compete a la Unión Europea de forma compartida con los Estados Miembros, estableciendo el artículo 2.2 que ' los Estados miembros ejercerán su competencia en la medida en que la Unión no haya ejercitado la suya'.

La Unión Europea de conformidad con la atribución competencial fijada en el Tratado y sus artículos 14 , 169 y 288, con una finalidad armonizadora de las disposiciones nacionales, legisló en materia de protección de consumidores y usuarios en relación a cláusulas abusivas a través de la directiva 93/13/CEE . Directiva que sólo obliga a los Estados en cuanto al resultado, dejando a las autoridades nacionales la elección de forma y medios. España al prever en su legislación interna la facultad de los Jueces de integrar y moderar las cláusulas afectadas, traspuso de forma indebida la obligación establecida en el artículo 6 de los Estados de establecer en sus normas nacionales de trasposición que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores y usuarios. En un primer momento con la modificación de la Ley 26/1984, de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios introduciendo un novedoso artículo 10 bis, a través de la disposición adicional primera de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación. Y en un segundo momento, cuando procedió a refundir la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que traspusieron directivas comunitarias, con el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, cuya inicial redacción del artículo 83.2 establecía que ' el Juez que declare la nulidad de las cláusulas abusivas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes'...' y de las consecuencias de su ineficacia'.

Tras el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2014, en el asunto C-618, Banesto vs Joaquín Calderón, que sostuvo que España no había adaptado correctamente a su Derecho interno el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, por Ley 3/2014, de 27 de marzo , se modificó el artículo 83 del RDL 1/2007 , estableciendo que ' las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.

Desde la sentencia nº 106/1977, de 9 de marzo de 1978, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, (asunto SIMMENTHAL), en correlato lógico al principio de primacía aplicativa, una vez dilucidado el conflicto entre normas internas y comunitarias con arreglo al principio de competencia y no de jerarquía, se estableció que el Juez nacional por su propia autoridad estaba obligado a inaplicar normas legales nacionales en el supuesto de considerarlas incompatibles con el Derecho Comunitario. Salvo, que el Derecho Comunitario suscitase dudas interpretativas o de validez, en cuyo caso el Juez nacional carecería de tal facultad, en tanto con carácter previo debería activar la cuestión prejudicial, aclarada por el propio Tribunal de Justica con la sentencia 6 de octubre de 1982, asunto CLIFIT, para las cuestiones interpretativas, y con la sentencia de 22 de octubre de 1987, asunto FOTO- FROST, para las cuestiones de validez.

Conforme a esta doctrina, en el caso de que una norma nacional contradijera el tenor literal de la 'no vinculación' de las cláusulas abusivas para los consumidores y usuarios que establece el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, el Juez nacional con arreglo al principio de primacía del Derecho comunitario debiera inaplicar la ley nacional por su propia autoridad y observar el Derecho comunitario. Sin necesidad de plantear cuestión de prejudicial alguna, como es el caso, cuando la correcta aplicación del Derecho Comunitario sea tan evidente que no haya duda razonable (STJCE de 6 de octubre de 1982, asunto CLIFIT).

En el presente caso, dado que el artículo 83 RDL 1/2007 fue reformado para trasponer debidamente el artículo 6.1 de la Directiva conforme a la doctrina establecida por la STJUE de 14 de junio de 2012, en el supuesto que la presente sentencia hubiera declarado la nulidad de la cláusula suelo en cuestión por ser abusiva por falta de trasparencia, no estaríamos ante una colisión de norma legal con Derecho comunitario. Sino ante una probable colisión de jurisprudencia nacional con el artículo 6.1 de la Directica y el bloque jurisprudencial en torno a él del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Y aunque no se comparte la doctrina del Tribunal Supremo sobre la limitación de efectos de la nulidad de pleno derecho de la cláusulas abusivas por falta de transparencia ni se entienda aplicable al caso de autos al no apreciarse buena fe en la conducta de la entidad bancaria y no haberse declarado la nulidad de la cláusula sino su no incorporación al contrato, su observancia resultaría contradictoria con el sistema de fuentes, en tanto dado que la protección de consumidores y usuarios es competencia compartida del Estado con la Unión Europea y ésta ya ha legislado al respecto, no puede seguirse una doctrina jurisprudencial que carece de fuerza vinculante al solo complementar el ordenamiento nacional y sus criterios resultar contradictorios no sólo con el propio artículo 83 del RDL 1/2007 , sino con la Directiva comunitaria traspuesta y la doctrina al respecto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que es el intérprete exclusivo del Derecho comunitario. Cuya jurisprudencia al igual que la del Tribunal Constitucional y a diferencia de la del Tribunal Supremo, es fuente material de Derecho y debe ser preceptivamente observada por Jueces y Tribunales al contar con un carácter vinculante.

En materia de protección de consumidores y usuarios frente a cláusulas abusivas que definan el objeto principal del contrato, es decir, que versen sobre el juego de las contraprestaciones, aunque el fundamento resida en el déficit de conocimiento del adherente, la tutela no se brinda con arreglo a la doctrina de los vicios de consentimiento por error. Por la debilidad del consentimiento al incorporarse las cláusulas impuestas o no negociadas individuamente por la sola adhesión del consumidor, la doctrina del error se muestra inoperante y se protege a los consumidores y usuarios a través de normas imperativas imponiendo al predisponerte no sólo la redacción de las cláusulas de manera clara y comprensible, sino la obligación de informar debuena fe, determinando la contravención la nulidad de pleno derecho. Aunque existen tesis como la sostenida en el voto particular de la STS de 24 de marzo de 2015 sobre que estamos ante una ineficacia in strictu sensuo funcional, según la ley española y la directiva comunitaria, estamos ante un supuesto de invalidez o ineficacia estructural por contravenir norma imperativa. Y, en consonancia con lo previsto en el artículo 6.3 del Código Civil , al no preverse ningún efecto distinto para el caso de su contravención, conforme determina el artículo 8 LCGC y 83 RDL 1/2007 , los actos contrarios a ella son nulos de pleno derecho y, por tanto, no susceptibles de convalidación, confirmación o prescripción y las cláusulas viciadas por su nulidad deben tenerse 'por no puestas'.

Por consiguiente, a tenor del artículo 83 RDL 1/2007 , en concordancia con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que fundamenta su doctrina en que las excepciones a la no vinculación de las cláusulas abusivas ponen en peligro la consecución del objetivo previsto en el artículo 7 de la Directiva al privar de su 'efecto disuasorio para los profesionales', se debería por no tener por puesta la cláusula que se hubiera declarado nula por falta de transparencia. Y, dado la naturaleza declarativa de la nulidad de pleno derecho, a diferencia del carácter constitutivo de la anulabilidad, cuyos efectos son ex nunc y no ex tunc, en los términos previstos en el artículo 1303 del Código Civil , procedería la restitución de las prestaciones sin limitación alguna. Y, en consecuencia, la condena a la entidad bancaria a recalcular las cuotas hipotecarias sin la aplicación del límite a la baja de la variación del índice de referencia y entregar al demandante las cantidades cobradas en exceso.

Sin embargo, como se ha razonado, no estamos en este supuesto. En la presente sentencia no se ha declarado la nulidad de la cláusula suelo, sino su ' no incorporación' al contrato en los términos previstos en el artículo 7 en relación con el 5 de la ley de condiciones generales de la contratación, en concreto, porque en el momento en que se firmó la escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, la entidad bancaria, pese a estar presente en el acto y con independencia de las obligaciones de la promotora, no facilitó ningún ejemplar en que constase la cláusula suelo y, por tanto, no puede tenerse por incorporada al contrato en cuanto el consumidor no tuvo la posibilidad de conocer la cláusula en cuestión. Y, en este sentido, al no superarse el primer filtro de incorporación o inclusión, no se ha practicado ningún control de contenido. Motivo por el cual, no se ha procedido a declarar la nulidad de la cláusula por ser abusivay, por consiguiente, ni resulta de aplicación las disposiciones relativas al Texto Refundido de la ley de protección de consumidores y usuarios, ni la directiva 93/13/CEE ni la jurisprudencia al respecto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sin que por tanto, proceda valorar la procedencia de acoger la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la los efectos restitutorios de la nulidad por falta de trasparencia de cláusulas suelo. Procede la aplicación estricta de nuestra ley de condiciones generales de la contratación, en tanto la Unión Europea no ha legislado en esta materia, y a tenor del artículo 9.2 de la ley de condiciones generales de la contratación, la sentencia declarará ' la no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadasy aclarará la eficaciadel contrato de acuerdo con el artículo 10', y al deberse seguir el régimen general de la nulidad contractual que impone el artículo 9.1. y poder subsistir el contrato sin el funcionamiento de la cláusula suelo, de conformidad con lo previsto en el artículo 1303 del Código Civil , procede la restitución de las prestaciones sin limitación alguna. En tanto además de no existir jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni del Tribunal Supremo al respecto, el legislador español en el artículo 10 de la ley de condiciones generales de la contratación, apostando por la subsistencia del contrato en casos de nulidad parcial, aunque no proscribe la integración o moderación del contrato en la parte afectada por la declaración de no incorporación, lo condiciona a hacerlo con arreglo al principio de la buena fe objetiva del artículo 1258 del Código Civil . Y tal previsión, no justificaría moderación alguna, cuando como es el caso, precisamente es el predisponente el que contravino palmariamente la buena fe objetiva al no proporcionar una copia del contrato de préstamo hipotecario en el que se subrogaba el adherente.

SÉPTIMO.- Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el presente caso, se considera que no resulta de aplicación ni la doctrina del Tribunal Supremo sobre la limitación de las consecuencias de la declaración judicial de nulidad de una cláusula que se repute abusiva, ni tampoco el tenor de la obligación de no vinculación de las cláusulas abusivas que impone con claridad el art. 83 TRLCYU que traspone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que cuenta con un sólido bloque jurisprudencial del TJUE. Todo ello, bajo el argumento que no nos encontramos ante un supuesto de nulidad de una cláusula atinente al contenido económico del contrato por ser abusiva por falta de trasparencia, sino que se tiene que tener por 'no incorporada' por no haberse facilitado un ejemplar que contuviera la cláusula. Y, por tanto, al no ser de aplicación la normativa nacional ni comunitaria sobre cláusulas abusivasy ser de preceptiva aplicación nuestra legislación sobre condiciones generales de la contratación, sin que exista Derecho de la Unión Europea al respecto, ni procedería la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ni del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. No considerándose en la actualidad, que no proceda la imposición de costas ante la existencia de dudas de Derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por don Carlos María y doña Virginia , representados por el procurador de los tribunales doña Rosa Llum Fernández Feliu, contra la entidad de crédito CATALUNYA BANC, (con anterioridad CAIXA D'ESTALVIS DE MANRESA), representada por el procurador de los tribunales don Pere Ferrer Ferrer,

- DECLARANDO la no incorporaciónde la condición general de la contratación descrita en el hecho primero de la demanda, consistente en la en la limitación a la baja y alza de la variación del interés de referencia comprendido en la estipulación tercera bis 'Tipo de interés variable', de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de marzo de 2005, en la que se subrogaron los actores con la firma de la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca de 5 de julio de 2005, autorizada en Salt por el notario don José Antonio García Caballer.

- CONDENANDOa la entidad de crédito CATALUNYA BANC, S.A. a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la incidencia de las cláusulas declaradas nula, con restitución a los actores de las cantidades que hubiera efectivamente pagado en exceso por aplicación de la citada cláusula.

Se condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Girona.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Girona.