Sentencia CIVIL Nº 188/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 238/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00188/2017
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09219 41 1 2014 0000337
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000238 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000121 /2014
Recurrente: Bernabe
Procurador: DIANA ROMERO VILLACIAN
Abogado: JESUS ANGEL SAEZ REDONDO
Recurrido: Candido , Ángel , Casiano , Juan Ramón , Purificacion , Santiaga , Socorro ,
HERENCIA YACENTE DE Edmundo
Procurador: , MARIA DEL CARMEN REBOLLAR GONZALEZ , MARIA DEL CARMEN REBOLLAR
GONZALEZ , JUAN CARLOS YELA RUIZ , MARIA DEL CARMEN REBOLLAR GONZALEZ , MARIA DEL
CARMEN REBOLLAR GONZALEZ , MARIA TERESA PORRO ARAICO ,
Abogado: , ALVARO GONZALEZ DE HERRERO CASTAÑO , ALVARO GONZALEZ DE HERRERO
CASTAÑO , ILDEFONSO PRADALES RODRIGUEZ , ALVARO GONZALEZ DE HERRERO CASTAÑO ,
ALVARO GONZALEZ DE HERRERO CASTAÑO , JESUS ALEGRE RODRIGUEZ , ALVARO GONZALEZ DE
HERRERO CASTAÑO
S E N T E N C I A Nº 188
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: REEMBOLSO ENTRE COFIADORES
LUGAR: BURGOS
FECHA: DOCE DE JUNIO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 238 de 2017, dimanante de Juicio nº 238/2017, del Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de
fecha 28 de diciembre de 2015 ,siendo parte, demandante apelante DON Bernabe , representado ante este
Tribunal por la Procuradora Doña Diana Romero Villacian y defendido por el Letrado Don Jesús Ángel Sáez
Redondo; y como parte demandados apelados DON Juan Ramón , representado por el procurador Don Juan
Carlos Yela Ruiz y defendido por el letrado Don Ildefonso Pradales Rodriguez; DOÑA Socorro , representada
por la Procuradora Doña Mayte Porro Araico y defendida por el Letrado Don Jesus Alegre Rodriguez; DON
Ángel , DOÑA Santiaga , DON Casiano , DOÑA Purificacion Y HERENCIA YACENTE DE Edmundo ,
representados por la Procuradora Doña Carmen Rebollar González y defendidos por el Letrado Don Alvaro
González de herrero Castaño; y DON Candido .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Se desestima la demanda presentado por la representación procesal de Bernabe frente a don Ángel , doña Santiaga , don Casiano , don Juan Ramón , don Edmundo , doña Purificacion , don Candido y doña Socorro , absolviendo a todos ellos de los pedimentos realizados en su contra, y con imposición de las costas causadas al mismo a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Bernabe , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 29 de Mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO- Don Bernabe formuló demanda de Juicio Ordinario frente a Don Ángel , Doña Santiaga , Don Casiano , Don Juan Ramón , Don Edmundo , Doña Purificacion , Don Candido y Doña Socorro , solicitando la condena solidaria de los demandados al pago de la cantidad de 23.867,80 €.

Funda el actor su pretensión en la suscripción por actor y demandados, como fiadores solidarios, de la Póliza de Credito de fecha 30 de Septiembre de 1996 concertada por la mercantil Construcciones Basserri de Vitoria S.L. como prestataria y Caja Vital Kutxa como prestamista; y en el pago por el actor y su esposa Doña Matilde de 4.765.523 ptas (28.641,37 €) por impago de la mercantil prestataria, reclamando a los demandados 5/6 partes de la cantidad abonada.

La Sentencia de Primera Instancia, tras rechazar expresamente la excepción de prescripción opuesta por alguno de los demandados, desestima la demanda, por falta de acreditación de los presupuestos exigidos para el ejercicio de la acción de regreso del art. 1844 del Código Civil .

Formula recurso de apelación el actor solicitando se estime su demanda.



SEGUNDO- La acción de reintegro entre cofiadores se regula en el artículo 1844 del Código Civil que literalmente dice: ' Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.

Si alguno de ellos resultara insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción.

Para que pueda tener lugar la disposición de este artículo, es preciso que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso o quiebra'.

El párrafo 3º del precepto transcrito exige como presupuesto de la acción de reintegro entre cofiadores que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial o declarado el deudor principal en concurso.

El Tribunal Supremo ha declarado que se cumple este presupuesto también en los casos de insolvencia conocida, aunque no declarada, del deudor principal, y en el caso de pago que a todos lo fiadores beneficia.

La Sentencia recurrida ha considerado no concurría la exigencia del párrafo 3º del artículo 1844 del Código Civil , por entender que en las actuaciones no estaba acreditada una situación de insolvencia general de la prestataria, la deudora principal la mercantil 'Construcciones Basserri de Vitoria S.L.'; así como que tampoco estaba acreditado que hubiera precedido al pago reclamación judicial o declaración de quiebra o concurso.



TERCERO- Con la documental admitida en esta Segunda Instancia, por Auto de fecha 8 de marzo de 2018 no recurrido por ninguna de las partes, consta acreditado que los pagos, que pretende repetir el actor a los cofiadores demandados, se realizaron a la prestamista acreedora Caja de Ahorros de Vitoria y Alava, después de que esta hubiera reclamado judicialmente la deuda derivada de la Póliza de Crédito de fecha 30 de Septiembre de 1996, por demanda de Juicio Ejecutivo dirigida frente a la mercantil Construcciones Basserri de Vitoria S.L. y frente a los diez fiadores, que dio lugar al Juicio Ejecutivo 4/1998 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vitoria.

Consta en el testimonio de actuaciones del referido Juicio Ejecutivo que a instancia de Caja de Ahorros de Vitoria y Alava se despachó ejecución frente a todos los demandados y, también, frente a los otros cofiadores, el actor D. Bernabe , y frente a Doña Matilde , por Auto de 9 de Enero de 1998, por la cantidad de 5.108.301 ptas como principal y 1.500.000 ptas por intereses, gastos y costas sin perjuicio de posterior liquidación.

Consta que, en dicho procedimiento Ejecutivo, se embargaron las siguientes viviendas: A don Edmundo y Purificacion , la sita en CALLE000 , NUM000 - NUM001 de Abeucho, inscrita en el Libro NUM002 , folio NUM003 , finca NUM004 .

A don Juan Ramón y Doña Socorro , la sita en Vitoria, CALLE001 , NUM005 , escalera derecha NUM006 , inscrita en el Libro NUM007 , folio NUM008 , finca NUM009 .

A don Bernabe y Doña Matilde , la sita en Vitoria, CALLE002 NUM010 - NUM011 , inscrita en el libro NUM012 , folio NUM013 , finca NUM014 .

Y que la entidad ejecutante Caja de Ahorros de Vitoria y Alava, tras recibir la cantidad de 3.000.000 ptas a cuenta del pago total reclamado, presentó escrito de fecha 23 de Julio de 1999 solicitando se dejara sin efecto la subasta de la vivienda del Sr. Bernabe ; y que posteriormente, por escrito de 26 de Julio de 1999, desistió del procedimiento, solicitando se dejara sin efectos los señalamientos de subasta y la cancelación de los embargos practicados sobre las viviendas de los seis fiadores antes reseñados, cuatro de ellos aquí demandados.

Ha quedado acreditado que el pago de 3.000.000 ptas a Caja Vital Kutxa desde la libreta de titularidad de Don Inocencio y Doña Josefina , padres del actor, a cuenta de la deuda de la Póliza de Credito, el día 22 de Julio de 1999, se realizó para evitar la subasta de la vivienda propiedad del actor y de Doña Matilde (ambos fiadores); y que el pago de 1.765.523 ptas. desde la libreta de titularidad de Don Bernabe , Doña Matilde y Doña Josefina el 26 de Julio de 1999, que canceló la deuda derivada de la Póliza de Crédito, determinó la suspensión de la subasta y la cancelación de los embargos de las viviendas de seis de los diez fiados, y el archivo del procedimiento ejecutivo.

Teniendo en cuenta que los 3.000.000 ptas se abonaron por los padres del actor para evitar la subasta de la vivienda propiedad del actor, necesariamente se ha de considerar un pago por tercero del art. 1158 del Código Civil , pago por un tercero de una deuda ajena.

Se trata de un pago por cuenta de otro, en el que el tercero deviene en oficioso gestor de negocios ajenos ( STS de 25 de Junio de 1925 ), por lo que, sin perjuicio del derecho del tercero que paga a que el deudor le reembolse lo pagado; el deudor que ha pagado, por haberlo hecho por él el tercero, tendrá todas las acciones y derechos derivados del pago; así, en este caso, los previstos en el art. 1844 del Código Civil frente a los cofiadores.

Habiéndose abonado la cantidad de 1.765.523 ptas de una cuenta de titularidad del actor y otras dos personas, todas ellas con facultad de disposición de la totalidad de su saldo por razón de su condición de titular de la cuenta; hay que admitir que el pago se hizo por el actor y su esposa Matilde también cofiadora de la Póliza de Crédito (cotitulares de la cuenta bancaria), tal y como el actor afirma en su demanda.



CUARTO- Conforme dispone el párrafo primero del artículo 1844 del Código Civil , el fiador que haya pagado puede reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le correspondía satisfacer; si bien y conforme dispone el párrafo segundo del mismo artículo, si alguno de los fiadores a los que se reclama la cuota que le corresponde, resulta insolvente, la parte del insolvente recaerá en todos en la misma proporción. No procede, por tanto, la condena solidaria de los cofiadores solicitada en la demanda.

Los fiadores fueron diez, por lo que a cada uno corresponde pagar una décima parte.

Habiéndose abonado por el actor (o por él un tercero) 28.641,37 € (4.765.523 pts), la cantidad exigible a cada uno de los ocho demandados sería 2.864,137 €; y solo para el caso de que alguno de ellos resultara insolvente, el importe de su cuota impagada habría que repartirlo entre los diez fiadores, y los demandados solventes responderían también de la cuota impagada por el condenado insolvente, repartida proporcionalmente entre el resto de fiadores solventes.



QUINTO- El demandado Don Juan Ramón en su escrito de oposición al recurso de apelación alega la excepción de prescripción, la falta de legitimación pasiva y la compensación por el pago que el Sr. Juan Ramón hizo de un crédito de la Tesorería General de la Seguridad Social de la Sociedad que anteriormente tuvieron los mismos socios de la mercantil Construcciones Baserri de Vitoria S.L., denominada 'Construcciones Estitxu S.L.'.

De conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para que el Tribunal de Apelación puede examinar las excepciones desestimadas por la Sentencia recurrida es preciso interponer recurso de apelación o impugnar la Sentencia. En caso de no hacerlo, la desestimación debe considerarse consentida.

No es suficiente que la parte demandada en el escrito oposición al Recurso de Apelación, reitera las alegaciones sobre las excepciones opuestas y desestimadas en Primera Instancia.

El Tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues en aplicación del principio tantum devolutum quantun apellatum solo se eleva al conocimiento al Tribunal Superior aquello que se apela ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso nº 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso nº 2768/2000 ). Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extre petita (más allá de lo pedido) ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso nº 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso nº 100/2001 ).

Solo en los casos en que el Tribunal de Primera Instancia no hubiera entrado a resolver las excepciones opuestas por los demandados, en el caso de desestimación de la demanda por otros motivos, cabría que el Tribunal de apelación entrara a enjuiciar las excepciones opuestas y no resueltas en Primera Instancia, sin necesidad de que la parte que las formuló, el demandado, apele o impugne la Sentencia de Primera Instancia.

La Sentencia recurrida, con todo acierto, rechazó la excepción de prescripción de la acción de reembolso que el cofiador que paga tiene para reclamar a los otros cofiadores solidarios, por cuanto el inicio del plazo de prescripción se cuenta a partir de la fecha de los pagos que se pretenden reembolsar, esto es, Julio de 1999, y desde esta fecha hasta la presentación de la demanda en Febrero de 2014, no ha transcurrido el plazo de 15 años del art. 1964 del Código Civil en la redacción de aplicación. En cualquier caso la desestimación de la prescripción o, al no haber interpuesto la parte demandada Recurso de Apelación, ni haber impugnado la Sentencia, habría que considerarla consentida.

El cese en la condición de socio de la Sociedad avalada de los cofiadores no les releva de las obligaciones derivadas de la fianza prestada ( STS de 10 de Junio de 2005 ). No existe Falta de legitimación Pasiva.

A fin de no vulnerar los principios de audiencia, defensa y contradicción, básicos en nuestro proceso, no puede siquiera entrarse a valorar la Compensación de crédito, alegada en primera instancia respecto de la que nada resolvió la Sentencia recurrida, y que reitera el demandado Sr. Juan Ramón ; por cuanto la misma fue ignorada por el Tribunal de Primera Instancia, pues no se dio traslado a la parte actora en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, como dispone se haga por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de que pudiera ser controvertida por el actor. El demandado podra ejercitar las acciones que, en su caso, le asistan, en relación con el crédito referido en la compensación alegada.



SEXTO: La estimación parcial de la demandada y del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el actor Don Bernabe contra la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2015 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro , que se revoca, acordando estimar, parcialmente, la demanda formulada contra Don Ángel , Doña Santiaga , Don Casiano , Don Juan Ramón , Don Edmundo , Doña Purificacion , Don Candido y Doña Socorro , condenando a cada uno de ellos a abonar al actor la cantidad de 2.864,137 € con el interés legal del dinero desde la fecha de la interpelación judicial, interés que será el del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia.

Para el caso de que alguno de los demandados resultare insolvente, el pago de la cantidad impagada recaería sobre el resto de los cofiadores en la misma proporción.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 36.

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.