Sentencia CIVIL Nº 188/2017, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 184/2017 de 30 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda, Civil

Recurso de Apelacion Civil núm. 184/2017

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1331/2015

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva

Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.

Apelados: D. Eliseo y Dª Constanza

SENTENCIA NÚM. 188

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA.

En la Ciudad de Huelva a treinta de marzo de dos mil diecisiete

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 184/17, dimanantes del juicio ordinario núm. 1331/15 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada Caja Rural del Sur SCC, representada por el Procurador sr. Caballero Cazenave, asistida por el Letrado sr. Rodríguez Carazo; siendo parte apelada D. Eliseo y Dª. Constanza , representados por el Procurador sr. Rodríguez Hernández, asistidos por el Letrado sr. Ramos Limón.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 10/10/2016 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así:'FALLO: Que deboESTIMAR y ESTIMO SUSTANCIALMENTEla demanda formulada por DON Eliseo y DOÑA Constanza contra la entidadCAJA RURAL DEL SUR SCC,y en consecuencia:

1º.-DECLAROla nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la estipulación TERCERA BIS b) del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario DON ISIDORO VICTORGONZALEZ BARRIOS, el día 09/05/2007, y que establece un tipo mínimo de interés de un 4, 25% debiendo ser eliminada del contrato de préstamo indicado.

2.-Secondenaa la entidad CAJA RURAL DEL SUR SCC a abonar a DON Eliseo y DOÑA Constanza los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, cuantía que se determinará en ejecución de Sentencia.

3.-Secondenaa la entidad CAJA RURAL DEL SUR SCC a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de esta demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

4.-Declaro la subsistencia del resto del contrato.

5.-Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la pretensión actora, recurriendo contra ella la entidad demanda en base a los siguientes alegatos: 1º. Sobre el control de transparencia de la cláusula suelo, mantiene la recurrente que debe someterse la misma como condición general de la contratación a dos controles, uno de incorporación y otro de transparencia propiamente dicha, habiéndose desplegado por la recurrente actividad probatoria suficiente para entender cumplido los dos filtros, puesto que se trata de una cláusula clara y de fácil comprensión que conocía la parte antes de la firma del contrato, incluida en las cláusulas financieras destinadas al interés (tercera bis), está resaltada y no puede decirse por lo tanto que este enmascarada entre abrumadores datos. Además reúne los requisitos de transparencia externa, pues los prestatarios pudieron conocer su alcance e importancia económica en el devenir del contrato, sin que sea exigible constancia documental de requisitos que no eran obligatorios y que en todo caso no constatan la ausencia de información, sin que valore la sentencia que contribuyen en este caso a la comprensión real del alcance de la cláusula en cuestión los documentos que le fueron entregados y suscritos por el actor con carácter previo.

2º. No procede tampoco la concesión de los intereses de lo indebidamente cobrado desde cada pago, pues no se trata de una cantidad líquida, por lo que no corresponde su pago sino los intereses procesales como viene manteniendo la Audiencia Provincial, lo que conllevaría la no estimación total de la demanda.

3º. Debe revocarse la condena en costas de la sentencia por aplicación del art. 394 LEC , al entender que al no haberse concedido todo lo pedido en la demanda, pues se solicitó la devolución de lo indebidamente cobrado por la cláusula suelo desde el contrato y solamente se ha concedido desde la publicación de la STS de 09/05/2013 , por lo que la estimación debe ser parcial y no imponer las costas de primera instancia a la demandada.

SEGUNDO.-La parte apelada se opone al recurso y pide que se confirme al ser conforme con sus pedimentos y ser ajustada a Derecho. Procede la condena en costas a la parte demandada.

TERCERO.-A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la parte actora firma la escritura otorgada el 09/05/2007, ante la Notario D Isidoro Víctor González Barrios, bajo el nº 1604 de su Protocolo, por el que se constituye préstamo con garantía hipotecaria, Don Eliseo y Dª Constanza sobre la vivienda de Huelva, sita en la planta tercera tipo DIRECCION000 de la Escalera nº NUM000 del edificio situado en la CALLE000 , esquina Santa Rafaela María, se acordó un capital de 70.000 euros, un plazo de amortización de 300 meses, con un interés del 4.75% durante el primer año como período de carencia, y posteriormente interés remuneratorio vinculado al Euribor a un año como tipo de referencia y un diferencial del 1, 5 puntos porcentuales, con un suelo del 4.25% según consta al final de la Estipulación Tercera Bis, apartado d) denominado 'Diferencial sobre el tipo de referencia', pudiendo tener bonificaciones de hasta un 0, 50 dependiendo de la vinculación del cliente con el banco.

CUARTO.-Se alega que la cláusula en cuestión supera los controles de incorporación y de transparencia o conocimiento real del alcance y contenido económico de la misma en el cumplimiento del contrato, a la vista de la documental aportada y firmada por los prestatarios, que conocían la limitación del tipo de interés pactado, sin que se le pueda exigir otro tipo de acreditación.

Al respecto de la cláusula suelo declara la transcendental sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 ), y reitera la de 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 ), el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que'[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'», pues como dice dicha sentencia'4.-Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.

5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.'

Continua diciendo la sentencia de 29 de abril de 2015 :'En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio:

« En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:

»'[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad'».

2.- Como recordábamos en el apartado 137 de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son:

i) Contractualidad, esto es, que haya sido redactada para ser incorporada a un contrato.

ii) Predisposición, siendo indiferente que su autor sea el empresario o profesional que lo utiliza en la contratación o un tercero.

iii) Imposición, porque la incorporación de la condición general al contrato se haya producido por obra exclusivamente de uno de los contratantes, el empresario o profesional.

iv) Generalidad, por estar destinada a una pluralidad de contratos.'

(...) El argumento de que es necesario que el consumidor no haya podido eludir su aplicación, sin que baste una actitud meramente pasiva, no puede admitirse. Sin necesidad de valorar ahora el acierto o desacierto de las declaraciones realizadas en su día en la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1996 (recurso núm. 3930/1992 ) que el recurrente reproduce en su recurso, las mismas no pueden mantenerse tras la Directiva 1993/13/CEE y la normativa interna que la transpone, y así ha sido declarado en nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149, al afirmar: « Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '[a] los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '[s]e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva'. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente' ».

(...) 9.- Hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente. Así lo declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 150.

10.- Que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas. '

(...) '11.- La 'imposición' de las condiciones generales que integran el contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el mercado, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo que excluya el control de abusividad.'

Es un hecho notorio que determinados sectores de negocio, entre ellos el bancario, la contratación con los consumidores se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación, predeterminadas e impuestas por el profesional, debiendo ser aceptadas por el consumidor, ya que en otro caso renunciaría a contratar con esa determinada entidad de crédito y si esta mantiene que no se trata de condiciones generales, debe acreditar que se ha pactado una cláusula particular que ha sido negociada con el consumidor en contra de lo que es notorio en la práctica bancaria y en este tipo de contratos, que se enmarcan dentro de lo que se ha denominado contratación en masa.

En este caso la cláusula suelo contenida en el contrato se enmarca en dentro del negocio bancario que goza de las características que propia la estandarización antes expresada, por lo que debemos tenerla como una condición general de la contratación así lo cabe entenderlo de las manifestaciones de los prestatarios cuando mantuvieron en el juicio que se reunieron una sola vez con personal de la entidad de crédito que le dijeron el capital y lo que tenían que pagar al mes, por lo que debemos entender que se trata de una cláusula preredactada por la Caja para ser incorporada a este y a multitud de contratos de la misma especie, se recogió en el documento de solicitud de préstamo y así se remitió en la minuta de la escritura a la Notaría, sin que se haya acreditado que se pudiera cambiar por el director de la sucursal, sino que la propuesta de préstamo venía aprobada por el departamento correspondiente de la central de la entidad crediticia, pues otra cosa no cabe concluir de la documental unida a las actuaciones, fundamentalmente la escritura y la propuesta de préstamo realizada al actor y la oferta vinculante, que no aparece firmada por la Caja, pues ninguna prueba personal a parte de la declaración de los demandantes se ha practicado, toda vez, que la entidad financiera propuso la testifical del empleado correspondiente que no compareció al juicio.

En definitiva se trata de una cláusula impuesta por el profesional al consumidor, por lo tanto se trata de una condición general de la contratación, que se constituye en un elemento esencial del objeto del contrato como viene manteniendo de manera reiterada el TS, y de la que debe mantenerse la declaración de abusividad que contiene la sentencia, como seguidamente se razonará.

Sobre la posibilidad de declarar abusiva una cláusula suelo por falta de transparencia, la sentencia de 29 de abril de 2015 declara:'3.- En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , también afirmamos que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia).

Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, « la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato ».

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Así lo hemos declarado también en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo .'

La reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ), con abundantes citas de las sentencias de la trascendental sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 y de la sentencia de la Sala de 29 de abril de 2015 , declara: '(...)Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (« la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible »), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

(...)La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.

En relación a la nulidad de la cláusula suelo introducida en la escritura de préstamo de 09 de mayo de 2007 cuando se acordó un plazo de 300 meses, un interés remuneratorio variable del Euribor a un año más 1, 50 puntos porcentuales, con un suelo del 4, 25%, considerando la parte demandada, ahora apelante, que dicha cláusula puede considerarse válida a la vista de la prueba documental aportada ya referida (documento precontractual) y la información del notario, por lo que entiende se superan los controles de incorporación y el de transparencia real.

A los efectos de resolver la cuestiones planteadas, lo importante es que el consumidor haya tenido perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia e importancia en el devenir contractual, como elemento esencial del objeto del contrato y su repercusión económica en el desarrollo del mismo, conocimiento que puede ser alcanzado por diversidad de medios que como tiene dicho el TS no tienen que ser tasados para poder determinar que el consumidor está debidamente informado.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, constatamos que en la escritura de préstamo hipotecario ya mencionada suscrita entre la parte actora (unos consumidores) y la Caja Rural como prestamista y por lo que respecta al control de incorporación de la cláusula al contrato, la misma aparece en la estipulación tercera bis), cuando después de hablar en su apartado a) del tipo referencia, se ocupa al final de apartado b) dedicado al diferencial sobre el tipo de referencia, a consignar la cláusula suelo haciendo constar que 'se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al cuatro con setenta y cinco por ciento (4.25%) nominal anual' con una redacción comprensible y aparentemente clara en lo que se refiere solamente al suelo, si bien dentro de una estipulación larga en cuanto a su redacción, por lo que si bien puede pasar el control de incorporación, no supera el de transparencia o de comprensibilidad real, toda vez que de la prueba practicada se revela una patente falta de información sobre la cláusula como elemento principal del objeto del contrato y sus consecuencias e incidencia en su obligación de pago de las amortizaciones del préstamo, entendiendo por ello, como ya se ha dicho, que no se cumple el control de transparencia o de comprensibilidad real de su contenido, pues al margen de la escritura solamente aparece el documento que se dice por la Caja propuesta de préstamo, que no es otra cosa que la solicitud del mismo que hace el cliente al banco, que tiene carácter interno y que luego se remite al Departamento de Riesgos para ser aprobado, siendo la única proposición que se hizo al cliente, que incluso para su aprobación puede ser modificado al realizar la oferta vinculante que luego se remite con la minuta de la escritura a la Notaría por parte de la Caja Rural, pues como puede comprobarse en tal documento primeramente citado y en la oferta (no firmada por nadie) aparecen recogidos datos que luego no contiene la escritura, como la cláusula techo y diferencial distinto, que tampoco aparece en el segundo de los documentos mencionados. Tampoco hay constancia de que recibieran por copia la oferta vinculante, ni simulaciones, ni ofreciendo de otros productos, sin que la información que aparece en la mencionada escritura como dada por el Notario sea suficiente para suplir la que corresponde dar a la entidad de crédito, como tiene dicho el TS, para estos casos, por lo que de lo actuado no se acredita se diese la información completa y cumplida que es exigible a la entidad prestamista al contratar, que no es otra que la exigida por la jurisprudencia constante del citado TS desde la sentencia de mayo de 2013.

En definitiva no se ha acreditado que el prestatario recibiera información cumplida del alcance de su importancia como elemento definidor del objeto del contrato y sobre la trascendencia económica que suponía la mentada cláusula en el desarrollo de una larga andadura del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito a interés variable, cuando en la práctica se convirtió en un préstamo a interés fijo mínimo.

QUINTO.-Se recurre también la condena a la devolución de los intereses devengados desde cada cobro indebido como efecto de la aplicación de la cláusula suelo, al entender la apelante que no se trata de una cantidad líquida, por lo que no corresponde su pago sino los intereses procesales como viene manteniendo la Audiencia Provincial.

La sentencia recoge en cuanto a retroactividad de los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula suelo, lo mantenido en jurisprudencia asentada del TS desde la sentencia de pleno de 09/05/2013 , y que concretaba en esa fecha pues era la de la publicación de la mentada resolución, como ya había recogido esta Sala, si bien en cuanto a la cantidad a devolver no aplica los intereses de lo abonado indebidamente por la cláusula en cuestión desde la fecha de cada cobro, por lo que este alegato no tiene base para poder acordar su estimación.

SEXTO.-La parte recurre también recurre el pronunciamiento en costas de la primera instancia para que no le sean impuestas al entender que la demanda no fue estimada en su integridad, sino en parte, dado que se reclamaba la devolución de lo indebidamente cobrado como consecuencia de la cláusula suelo desde que comenzó a aplicarse y se le concede desde 09/05/2013.

La condena en costas de la primera instancia según la sentencia se impone por haber sido estimada sustancialmente la demanda, decisión que debe ser mantenida, por lo pasamos razonar.

La demanda solicitaba la devolución de lo indebidamente cobrado desde que comenzó a aplicarse la cláusula suelo, concediendo la sentencia conforme a la doctrina del TS emanada desde la sentencia de 09/05/2013 , la devolución con efectos retroactivos limitados a la fecha de publicación de la mentada resolución. Sin embargo y a raíz de la STJUE de 21/12/2016, la situación hubiera cambiado al establecer el Tribunal Europeo la retroactividad sin limitación y la estimación hubiera sido total, de ahí que deba mantenerse la estimación sustancial de la demanda que recoge la sentencia y la condena en costas que contiene.

SÉPTIMO.-En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la desestimación del recurso, y consiguientemente la confirmación de la resolución recurrida.

Las costas de esta segunda instancia no deben imponerse a la recurrente, teniendo en cuenta que al ser su escrito de recurso anterior a la sentencia citada del TJUE, era lógico mantener el recurso a la luz de la postura mantenida por el TS y esta Sala, lo que hace que la cuestión sea resuelta teniendo en cuenta doctrina no aplicada por ser nueva cuando se dictó sentencia y se recurrió en apelación.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al haberse desestimado la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

Que debemosDESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por CAJA RURAL DEL SUR SCC, contra la sentencia dictada el día 10 de octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Huelva que SE CONFIRMA.

No hacemos expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.-

'