Sentencia CIVIL Nº 188/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 124/2017 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00188/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION QUINTA

N10250

DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 42 1 2016 0011042

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000124 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000405 /2016

Recurrente: Raquel , Remigio

Procurador: RAQUEL CASTILLO CORREAS

Abogado: JOSE ANTONIO BENEDI SANCHEZ

Recurrido: BANKIA S.A.

Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

SENTENCIA núm. 188/2017

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

Magistrados:

DÑA. CAROLINA MARQUET MARCO

D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ

En ZARAGOZA, a Diez de Abril de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 405/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 124/2017, en los que aparece como parte apelante, DÑA. Raquel , y D. Remigio , representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. RAQUEL CASTILLO CORREAS, asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO BENEDI SANCHEZ, y como parte apelada, BANKIA S.A., representada por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS, asistida por la Abogada Dña. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 16 de Diciembre de 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Doña Raquel y D. Remigio , herederos de D. Adrian contra BANKIA, S.A., en declaración de nulidad y restitución de cantidades, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones mantenidas en el suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Raquel y Remigio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de Marzo de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Antecedentes procesales

Ejercita la actora en la presente causa una acción de nulidad por infracción de normas imperativas, subsidiariamente, de anulabilidad por vicio en el consentimiento, error y dolo, respecto a un contrato de adquisición de participaciones preferentes denominado 'P.P. Caja Madrid Serie II 2009' por importe de 22.000 euros celebrado entre las partes; subsidiariamente también, ejercita una acción de resolución contractual y, por último, de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones asumidas por el banco. La demandada alega la caducidad de las acciones de anulabilidad, la existencia de información suficiente, la inexistencia de vicio o defecto y niega la infracción de las normas imperativas denunciadas.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda.

Contra la misma se alza la actora reiterando los argumentos de su demanda.

SEGUNDO.- Hechos probados

El negocio jurídico cuestionado es la compra por la madre de los actores Doña Enma de las denominadas 'Participaciones Preferentes Caja Madrid Serie II 2009', emitidas por la entidad Caja Madrid, según nota de valores registrada en la CNMV el 21 de mayo de 2009, por importe de 22.000 lo que realizó en fecha 22 de mayo de 2009 en el mercado primario y a través de una sucursal en Zaragoza de la entidad Caja Madrid. A la fecha de los hechos Doña Enma tenía 80 años, y tanto ella como su marido habían realizado operaciones con esa entidad y con otras referentes a productos financieros como imposiciones a plazo fijo, fondos de inversión o adquisición de acciones en el mercado secundario, pero no consta operación alguna sobre participaciones preferentes, salvo puntualmente dos, adquisición no consta por qué título de 279 participaciones preferentes de Endesa y 320 del Banco Español de Crédito, depositadas todas ellas en el Banco español de Crédito, y que fueron consideradas bienes gananciales en la escritura pública de 31 de julio de 2009 de aceptación de herencia y reserva de facultad fiduciaria.

Por resolución del Consejo Rector de la SAREB de fecha 16 de abril de 2013 se acordó el canje obligatorio de las indicadas participaciones preferentes en litigio por acciones de la entidad Bankia con una notable pérdida de valor, 62,5 % de su valor nominal, cuya enajenación reportó a los herederos de Doña Enma , esta había fallecido el 19 de marzo de 2012, la suma de 13.789,6 euros.

TERCERO.- Normativa aplicable a efectos de la información exigible.

A este respecto la normativa aplicable era, dada la entrada en vigor de la Ley 47/2007, la normativa MIFID, esto es, la regulación de los mercados financieros impuesta por la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004.

CUARTO.- Naturaleza y características del producto

Ha declarado esta Sala al respecto, valga por todas la sentencia nº 143/2015 de 31 de marzo que:

Como recoge la jurisprudencia y la C.N.M.V. en diferentes resoluciones y comunicaciones (guías), se trata de 'valores emitidos por una sociedad que no confiere participación en su capital, ni derecho de voto. Tiene carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. . . se trata de un productocomplejo y de riesgo elevadoque puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es un producto 'híbrido' y de 'deuda ultra subordinada'. Híbrido porque tiene una parte de renta fija y otra que lo es de renta variable. Fija, porque paga un cupón, pero si el banco emisor tiene problemas financieros y no tiene beneficios, no se cobran esos cupones y ello aunque el emisor no hubiera quebrado. En tal caso, el titular de las preferentes a pesar del nombre, es el último en cobrar en el orden de prelación de créditos (sólo antes que los accionistas). (Ss. A.P. IB, sec 13, 16-2-2012, Zaragoza, Sec. 4º 14-11-2012 y 10-5-2013 ).

Además, con independencia de su carácter perpetuo, el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas. Así ocurre en este caso (circular operativa de la Caja: f. 259 de los autos). Por tanto, de forma unilateral. Potestad que no tiene el inversor. Su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacerse de la inversión, pudiendo perderse el capital invertido. Si bien suelen tener una remuneración fija en un primer periodo, es variable durante el resto de vida del producto; remuneración condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor, de tal manera que si por esta causa (falta de beneficios) no se percibe remuneración en un periodo, el inversor pierde el derecho a recibirla. Y en caso de insolvencia del emisor, a pesar de que se les denominan ' preferentes ', se sitúan a efectos de recuperación de sus créditos por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados (salvo accionistas).

En este sentido, Ss. de esta sección 5ª 187/14, de 9-6 y de la secc. 4ª 209/13, de 10-5.

QUINTO.- Cumplimiento de la obligación de información precontractual

A estos efectos, ya declararon las sentencias de esta misma Sala nº 613/2016, de 14 de diciembre , y la de fecha 26 de abril de 2013, dictada en el rollo 177 de 2013 , con cita de la 11 de diciembre de 2012 , que:

'La actora ha de acreditar la existencia del error, cuestión netamente diferenciada de la prueba de la correcta información precontractual que la entidad demandada hubo de realizar previamente a la suscripción de los productos financieros. De tal manera que sobre la base de un formal cumplimiento de las obligaciones impuestas por la LMV y normas complementarias puede concluirse la existencia de un error en el consentimiento si el cliente no pudo representarse la verdadera naturaleza del producto y sus riesgos, y, por el contrario, una inadecuada información precontractual no necesariamente determina la existencia del error, si el cliente conocía el producto y sus riesgos o, a pesar de una inadecuada información por parte de la entidad, pudo representarse el potencial riesgo lesivo para su patrimonio que la asunción de un producto de riesgo le podía ocasionar. En todo caso, mientras la carga de la prueba de la información precontractual es de la entidad conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, la prueba del error en el consentimiento invocado corresponde a la actora'.

En este sentido, parece también pronunciarse la reciente STS de 30 de junio de 2015 al considerar que:

'La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'.

En este mismo sentido, la sentencia del TS de fecha 21 de noviembre de 2012 ha declarado con carácter general para este tipo de contratos que:

'V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

El TS, sin abandonar esta doctrina del error, respecto al deber de información sobre los productos bancarios y las consecuencias de su incumplimiento por la entidad ha declarado en sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 que:

'A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3.La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4.El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

5.En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

A la vista de lo anterior, lo cierto es que si se estima existió una infracción de la obligación precontractual de información al cliente ha de considerarse que la misma se tradujo en una infracción contractual que afectó al consentimiento y que les llevó a los actores a aceptar un contrato que no tenía el contenido supuesto, lo que determina que en un marco de obligaciones preordenado, entre ellas la de información claramente impuesta a la entidad conforme a la normativa MiFID, y que, por ello, determinaba el vicio del consentimiento invocado.

SÉXTO.- Valoración de la prueba

La prueba practicada ha consistido exclusivamente en prueba documental consistente en la documentación suscrita por la Sra. Enma al tiempo de adquirir el producto y diversa documentación emitida por la entidad bancaria y la SAREB con posterioridad a tal hecho.

Desde la perspectiva ya relatada la información precontractual que debió realizar el banco debió extenderse a la naturaleza del producto, sus características y riesgos y debió fundarse, dado que fue ofrecido y supuso un verdadero acto de asesoramiento en sentido legal, en un examen de las características del cliente, perfil inversor y necesidades del mismo a los efectos de ofrecerle productos convenientes a las mismas -STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil48 S.L. (C-604/2011), pues se presentó la suscripción del producto 'como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'-. Nada de eso parece ser produjo, la entidad parece que ofreció la adquisición de su producto a la actora. No era de los que esta había adquirido previamente, ni consta en modo alguno que fuera específicamente demandado por el actor. Por tanto, hubo propiamente una función de asesoramiento en sentido jurídico por la entidad demandada.

Los siguientes aspectos también han de ser considerados:

a) En primer lugar, no se acreditó por la entidad la conveniencia del producto para la actora, cliente minorista de la que no constan otras inversiones hasta la fecha de adquisición de las participaciones preferentes que unas cuentas de valores y una multitud de imposiciones a plazo fijo. Este dato se corrobora con las escrituras públicas de aceptación de herencia tanto de la misma como de su esposo Antonino que falleció con anterioridad, el 21 de mayo de 2012, en ambos documentos destacan por su importancia cuantitativa y cualitativa las imposiciones a plazo fijo sobre los fondos de inversión y los depósitos de acciones o valores de renta variable. Por ello, ha de reputarse que no era un producto de los que la fallecida tenía experiencia ni demandaba, debiendo darse como acreditado que la iniciativa de su comercialización fue de la entidad, máxime tratándose de una nueva emisión de sus propias participaciones preferentes. Que el matrimonio hubiera adquirido puntualmente, no consta en que forma y por qué título, participaciones preferentes de Endesa y Banco Español de Crédito, no refleja sino que las mismas fueron una inversión exótica a sus usos financieros y este solo hecho -tenencia previa de otras participaciones preferentes- no permite concluir que conocían la naturaleza y riesgos del producto, en cuanto los adquiridos previamente no consta tampoco cómo fueron comercializados.

b) En cuanto a la documentación aportada, consta la existencia de la orden de compra, de un test de conveniencia del que resultan según la entidad como productos idóneos para su compra la renta fija participaciones preferentes y la renta fija sencilla y un tercer documento (folio 40) suscrito en la misma fecha que los anteriores en el que se manifiesta con la firma de la cliente que:

Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09.

D. Enma con DNI/NIF NUM000 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y vida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un periodo determinado no se pagara remuneración, esta no se sumará a los cupones de periodos posteriores.

El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias.

Dicho documento parece que contradice totalmente lo manifestado en el test de idoneidad, que debió ser de conveniencia en cuanto era un acto de asesoramiento, al establecer el riesgo de la pérdida del nominal invertido, el condicionado de la retribución del producto a la obtención de beneficios, la posposición como acreedor en situaciones de insolvencia y su calificación como de riesgo elevado. Tal contradicción entre el perfil de riesgo y el producto recomendado es insalvable por lo que ha de estimarse que no se realizó una adecuada información del riesgo de la inversión y de sus características.

Por ello, no se cumplió la obligación de información precontractual en cuanto como manifestó el TS en su sentencia nº 154/2016, de 11 de marzo :

'lo relevante no es si la información que la empresa de servicios de inversión había de facilitar a su cliente debía incluir o no la previsión de evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que no ha sido cumplido en este caso'.

En el presente caso, en especial no consta se incidiese sobre el riesgo de perpetuidad y de subordinación.

c) De otra parte, se mantiene por la demandada que se suministró al cliente el folleto o tríptico de la emisión, sin que este dato haya sido objeto de prueba en cuanto no fue firmada su copia por la misma para acreditar su recepción. A mayor abundamiento, resulta de difícil credibilidad que si el depósito del folleto de emisión en la CNMV se produjo el 21 de mayo de 2009 que al día siguiente, 22 de mayo, cuando se firmaron el test de conveniencia, la orden de compra y el documento que la acompaña, tuviese ya la entidad en su poder dicho folleto. Además todo ello revela una rapidísima comercialización o una previa comercialización con ausencia de los elementos formales necesarios para ello, circunstancias ambas contrarias a las exigencias de la LMV.

d) Por último, la formación financiera de Doña Enma no se ha acreditado, solo consta que esta jubilada y la experiencia previa inversora ya descrita, de la que no puede concluirse que conocía y asentía con los riesgos de la inversión realizada ni alcanza a discernir la verdadera naturaleza del producto bancario ofrecido.

En definitiva, no ha acreditado la demandada, y tal era su carga procesal, que la información prestada fuera completa, objetiva y clara, ni que se contratara con pleno conocimiento del producto y de sus riesgos.

Por tanto, ha de estimarse el recurso en este extremo en cuanto en la resolución recurrida se infringió el art 217 de la LEC , pues la carga de la prueba del cumplimiento de esta obligación era de la demandada y no lo ha adquirido

SÉPTIMO.- Caducidad

Mantiene la demandada con base en la jurisprudencia del TS, con arreglo a la doctrina de laactio nata,que eldies a quode cómputo de la caducidad fue la fecha de la orden de compra -22de mayo de 2009-.

En este sentido, la más moderna doctrina del TS, STS 7 de julio de 2015 , establece ciertamente que:

En aquella Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 ,hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido:

«Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 CC .

»(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior, el 21 de septiembre de 2005, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, esta circunstancia es que el bono había sido emitido por Lehman Brothers, y que como consecuencia de su quiebra, había perdido su inversión, salvo en lo que pudiera obtenerse del procedimiento de quiebra. Esta circunstancia fue conocida por la demandante después de septiembre de 2008, en que ocurrió la quiebra de Lehman Brothers, cuando recibió la comunicación de Bankinter. Como desde ese momento, hasta el de presentación de la demanda (6 de marzo de 2012), no había transcurrido el plazo de cuatro años, la acción no estaba caducada, como entendió el tribunal de apelación'

Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias nº 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero ,y 435/20916 de 29 de junio.

En el presente supuesto, lo cierto es que el error sobre la verdadera naturaleza del producto y sobre sus riesgos no se disipó hasta que conocieron los actores el hecho relevante comunicado por BANKIA a la CNMV de que cesaba en el abono de los rendimientos pactados lo que se produjo con fecha 1 de junio de 2012. La demanda se interpone el 9 de mayo de 2016 por lo que la caducidad no se había producido.

Por ello, la excepción de caducidad ha de ser desestimada.

OCTAVO.- Acciones ejercitadas

La actora ejercitó, en primer lugar, la acción de nulidad fundada en la existencia de infracción de normas imperativas sobre la contratación de productos financieros y la acción de responsabilidad contractual por incumplimiento de la obligación precontractual de información.

Respecto a la misma ha declarado del Alto Tribunal, entre otras, en su sentencia nº 154/2016 de 11 de marzo que:

Como ya dijimos en la sentencia 549/2015 de 22 de octubre ,la infracción de la normativa reguladora del mercado de valores que regula la información que las empresas de inversión deben dar a sus clientes no provoca por sí misma la nulidad del contrato, pero sirve para determinar el carácter sustancial y excusable del error. Y así se ha hecho en la sentencia recurrida, en la que se declara la nulidad de los swap concertados ya que la falta de información precisa, correcta y adecuada por parte del Banco Santander determina la concurrencia de error excusable en la demandante y hoy recurrida.

Esta ha sido la doctrina seguida por esta resolución en la que la posible infracción de la normativa del mercado de valores ha sido tenida en cuenta para presumir, presunción que no ha sido desvirtuada, la existencia de un defecto de información facilitada al actor, que ha supuesto la existencia de un vicio en el consentimiento.

Por tanto, la acción que ha de ser estimada es la de anulabilidad por vicio en el consentimiento según lo razonado.

Respecto a la acción de responsabilidad contractual entablada el TS ha declarado que el incumplimiento de la obligación de información que toda entidad financiera tiene respecto a sus clientes minoristas puede ser exigido tanto por la vía de la anulación del contrato como de la acción de incumplimiento contractual. Así parece claramente aceptarlo la sentencia del TS nº 397/2015 de 13 de julio , al declarar que:

'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos queno cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.»Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión.Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientescomo consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia y a mayor abundamiento, conforme a esta jurisprudencia, cabía también ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de conveniencia, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

En definitiva, el recurso ha de ser íntegramente estimado.

NOVENO.- Canje forzoso

En cuanto al hecho de que el FROB hubiera impuesto por resolución de abril de 2013 un canje forzoso de participaciones preferentes por acciones con pérdida del valor de las primeras, esta Sala rechazo tal alegación como motivo de exoneración de la demandada de la obligación de responder de las consecuencias de su actuar en la sentencia nº 389/15 de 7 de octubre y, recientemente, el TS ha estimado en sentencias nº 584/2016, de 30 de septiembre , y 614/2016, de 7 de octubre que:

Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Es más, en dicho canje la entidad financiera incumplió nuevamente las obligaciones legales, como puso de manifiesto el Informe de la Comisión Nacional de Valores de 11 de febrero de 2013, al incidir en el conflicto de intereses entre la entidad y sus clientes a la hora de determinación del precio del canje.

DÉCIMO.- Efectos de la anulabilidad

Conforme al art. 1.303 del CC los efectos de la anulabilidad se concretarán en la devolución recíproca de las prestaciones recibidas y los frutos y los intereses de las mismas.

En este sentido tales obligaciones han sido matizadas por las sentencias del TS nº. 625/2016, de 24 de octubre , y 716/2016, de 30 de noviembre , en orden a que:

'Los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

De otra parte, la también reciente sentencia del TS nº 734/2016, de 20 de diciembre , ha venido a resolver la cuestión referente al importe de las cantidades que han de ser devueltas en los siguientes términos:

La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF.

Así, a la cantidad invertida y, en su caso, las comisiones cobradas, habrá de añadirse el importe de los intereses legales de las mismas y deducirse de la resultante el importe de los rendimientos brutos percibidos a lo largo de toda la vida del producto y el valor de canje desde la fecha en que se hizo efectivo.

UNDÉCIMO.-Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado porDOÑA Raquel y D. Remigio contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza e n los autos de Juicio Ordinario número 405/2016, debemos revocar la misma en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Raquel y D. Remigio contraBANKIA S.A.y, en su consecuencia, declaramos nula por error en el consentimiento la compra de las 'P.P Caja Madrid Serie II 2009' por un total de 22.000 euros; así como el posterior canje de las 'P.P Caja Madrid Serie II 2009' por acciones de BANKIA S.A. y condenamos a la demandada a estar y a pasar por dicha declaración y pagar a la actora la cantidad que será fijada en ejecución de sentencia resultante de deducir a la cantidad de 22.000 euros, comisiones abonadas y sus intereses legales desde la fecha de la operación, las cantidades entregadas por la demandada como rendimientos brutos de la inversión desde las fechas de su efectiva satisfacción, más sus intereses legales desde las mismas, y el importe percibido por el canje de participaciones por acciones de la entidad y los intereses legales de dicha suma desde que se produjo, con imposición de las costas de la instancia a la demandada y sin especial pronunciamiento de las de la apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la íntegra estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.