Sentencia CIVIL Nº 188/2017, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 453/2015 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA

SENTENCIA

En Vigo, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

Sergio Burguillo Pozo, Magistrado Juez del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, habiendo visto el incidente concursal de oposición a la calificación culpable en autos registrados con el número 453/15 instados por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal frente a Don Donato y doña Enma , como personas afectadas por la calificación.

Antecedentes

PRIMERO- Por auto de fecha veintiuno de junio de dos mil dieciséis se acordó la apertura de la fase de liquidación de la concursada, formándose la sección sexta y confiriendo el plazo para alegaciones de los interesados previsto en el artículo 168 LC ; transcurrido el plazo para formular alegaciones, la Administración concursal presentó escrito de calificación culpable.

El Ministerio Fiscal instó la declaración culpable del concurso, con las consecuencias accesorias que constan en su escrito.

SEGUNDO- Se dio audiencia a los demandados por diez días y se emplazó a las personas afectadas por la calificación, habiéndose presentado escrito conforme consta en autos.

TERCERO- Que no habiéndose propuesto sino documental quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

CUARTO- En el presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- La Administración concursal considera que el concurso ha de reputarse culpable, por concurrencia de la presunción legal contemplada en el artículo 164.2.1 º y 2.2º LC .

Así se refiere a los libros oficiales en los ejercicios 2012-2015 el libro diario no se ha mostrado al administrador ni consta legalizado en registros mercantiles, tampoco se han mostrado libro de inventarios y balances, ni libros de actas, ni libros de socios. La sociedad no ha dado cumplimiento en forma y plazo a la obligación de presentar cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2012-2015.

Por su parte, el Ministerio Fiscal indica que la administración concursal incurre en la causa del artículo 164.2.1º de la LC incumpliendo los deberes establecidos en la legislación mercantil. Que por ello se solicita sea calificado el concurso como culpable, siendo personas afectada por tal culpabilidad ambos administradores, solicitando se les condene a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un período de cuatro años, así como para representar o administrar cualquier persona por el mismo período, y la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal de la masa y devolver las cantidades indebidamente percibidas.

Por la representación procesal de ASERRADERO COSTAS DE GALICIA SL se presenta en fecha veintisiete de enero de dos mil diecisiete contestación a la demanda, alegando que los libros diarios de los años 2012 a 2015 han sido confeccionados y puestos a disposición de la administración concursal. Que la culpabilidad debe ser entendida siempre en forma restrictiva

Por la representación procesal de don Donato se presenta en fecha trece de julio de dos mil diecisiete contestación a la demanda, alegando igualmente que los libros diarios correspondientes a los años 2012 a 2015 han sido confeccionados y puestos a disposición de la administración concursal, que la legalización de los libros se efectúa siguiendo el consejo de la AC. El libro de inventarios y balances se ha entregado a la AC, y aunque no se hayan impreso o legalizado no puede entenderse como irregularidad que dé lugar a culpabilidad. Que los libros de actas y de socios no se llevan porque las juntas se celebran de modo verbal dado que es una empresa de reducidas dimensiones. Que las cuentas anuales están presentadas. Que la falta de concordancia entre las cuentas anuales y el impuesto de sociedades de 2015 no se debe sino a un problema de temporalidad.

En los mismos términos se presenta contestación a la demanda por doña Enma .

SEGUNDO- El art. 164.1 dice que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.'

Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes:

a- comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

b- que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia.

c- un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia.

d- la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable

Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC , hay una serie de supuestos legales que aparecen en el artículo 164.2 y en el artículo 165 que tienen distinta naturaleza y alcance.

Los previstos en el artículo 164, son catalogados por algunos autores como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ('En todo caso, el concurso se calificará como culpable..') se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. En palabras de la AP de Barcelona, Sección 15ª (Pte. Sancho Gargallo) ' el art.. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave ' (sentencia de 19 de marzo del 2007) que en la sentencia de 27/4/2007 añade que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

En cambio, los supuesto del art. 165 se califican como presunciones iuris tantum, y por tanto admiten prueba para desvirtuarlo, y sólo se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración (la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo). Como dice la Audiencia Provincial de Córdoba de 28 de marzo 2008 ' aunque tienen la misma finalidad, sin embargo no tienen la misma amplitud aplicativa las presunciones 'iuris tantum' del art. 165 que las presunciones 'iuris et iure' del art. 164.2' indicando que ' las presunciones de artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados' , cosa que no ocurre con las del art. 164.2.

TERCERO- Culpabilidad por irregularidades contables relevantes- artículo 164.2.1º y 2º.

Como se indica en la SAP de Madrid de 6 de marzo de 2.009 ' Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.'

En cuanto a la relevancia, se caracteriza como una situación en la que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil apelante se vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no pueden merecer el calificativo de 'relevante ' y que al exigirse por la Ley Concursal que merezca el calificativo de 'relevante' se disponeun plus que supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de contabilidad- SAP Baleares 21-4-10 -.

Ya hemos dicho, sin embargo, que no basta con que concurra una situación de irregularidad contable relevante, sino que se exige, como elemento objetivo y más cualificado para hacer incardinar la conducta en un supuesto particularmente gravoso que no admita prueba en contrario, que dicha irregularidad dificulte la comprensión de la situación financiera o patrimonial.

En el presente supuesto los administradores concursales y la concursada realizan un esfuerzo en cuanto a la acreditación de la presentación de los libros obligatorios, sin embargo por el tribunal se entiende que no ha existido diligencia en su llevanza. Así no se ha dado cumplimiento en forma y plazo a la obligación de presentar las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2012-2015, las cuentas de los años 2012 y 2013 fueron presentadas en el Registro Mercantil en fecha veinticuatro de febrero de dos mil quince, esto es, fuera de plazo; y esta irregularidad es muy relevante pues la no presentación en fecha deja a los terceros sin poder acceder a la realidad de la sociedad, entendiendo que existe negligencia. Además ello debe ser puesto en relación con la inexistencia de libro de actas y de socios, cuestión obligatoria, y sin que entendemos salvable atendiendo a criterios de escaso personal y socios de la misma. Recordemos que la exigencia del artículo 25 CCom no admite salvedad, al referirse a libros 'que el empresario llevará necesariamente'; desde estos argumentos la declaración de culpabilidad es obligatoria para ambos administradores.

CUARTO-Afectado por la calificación.

Lo serán Don Donato y doña Enma , como administradores de derecho, artículo 172 LC .

La pena de inhabilitación será de DOS años en atención a la gravedad de la conducta culpable descrita en los fundamentos de derecho. Es pena accesoria obligatoria la pérdida de derechos como acreedor concursal o contra la masa- artículo 172.2.2º LC -,

Esta inhabilitación lo es para administrar bienes ajenos por un período de cuatro años, así como para representar o administrar cualquier persona por el mismo período.

QUINTO- En materia de costas el artículo 196. 2 LC remite tanto en su imposición como en su exacción a la LEC. De conformidad con el artículo 394 de la LEC , las costas en primera instancia se impondrán a las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas, salvo que razonándolo debidamente el juez justifique su no imposición. Por ello deben imponerse estas a los demandados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimado íntegramente las pretensiones formuladas por la Administración concursal y el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro:

que el concurso de ASERRADERO COSTAS DE GALICIA SL es culpable por concurrencia de las conductas narradas en los fundamentos de derecho.

que los administradores de derecho Don Donato y doña Enma tiene la condición de personas afectadas por la calificación

DEBO CONDENAR Y CONDENOdon aDon Donato y doña Enma a la inhabilitación de estos para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de dos años, e igualmente se condena a este, conforme artículo 172.2.3º, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursal en la masa.

Con imposición de las costas procesales a la demandada.

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 198 LC así como al Registro Civil de nacimiento de los afectados por la calificaciónA tal efecto, requiérase al mismo a través de su representación procesal para que aporte certificación literal de nacimiento en plazo improrrogable de 5 días.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Apelación por quienes hayan sido partes en la sección de calificación en el plazo de veinte días ante este mismo Juzgado de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil para su conocimiento y fallo por la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, previa consignación de 50 euros en la forma prevista en la DA 15ª LOPJ .

Así por esta mi sentencia, que se registrará en el libro de sentencias y de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

Sergio Burguillo Pozo,

Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.

PUBLICACIÓN-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.