Sentencia CIVIL Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 938/2017 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 188/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
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En la Ciudad de Almería a 3 de abril de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
938/17 , los autos de Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
, seguidos con el nº 712/14, entre partes, de una como demandada apelante Dª. Milagrosa , representada
por el Procurador D. Francisco Enrique García Ceres y dirigida por la Letrada Dª. Tomasa García Aznar y de
otra como actor apelado D. Ángel Daniel , representado por la Procuradora Dª. María Encarnación López
García y dirigido por la Letrada Dª. Christina Ruiz López; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia con fecha 28 de julio de 2015, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la pretensión deducida, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por D. Ángel Daniel y D.ª Milagrosa , con las medidas que se recogen en los fundamentos de derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de costas.' .



TERCERO .- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 3 de abril de 2018, solicitando la parte apelante en su recurso se dicte sentencia por la que se admita la formalización del recurso de apelación efectuado en tiempo y forma, y revocando la sentencia acuerde las medidas interesadas; por la parte apelada y el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara el divorcio de los litigantes y adopta una serie de medidas que han de regir dicha situación. Frente a la misma, se alza el recurso de la demandada solicitando la revocación de la mencionada resolución en lo referente a la guarda y custodia de los hijos menores y la obligación de pagar la pensión por alimentos a favor de los dos hijos . El demandado apelado y el Ministerio Fiscal, en trámite de oposición al recurso, solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

Debemos puntualizar que, como reiteradamente ha venido sosteniendo este Tribunal las medidas adoptadas judicial o convencionalmente para regular los efectos de la separación, el divorcio o la nulidad, no son inalterables debiendo acomodarse a las circunstancias concretas de cada momento, atendiendo tanto a la capacidad económica del obligado a prestar alimentos como las necesidades de los hijos, en cuyo beneficio se establece la pensión, prevaleciendo en todo caso el interés de los mismos.

Dicho esto, el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada caso y a las posibilidades económicas de los progenitores ( art. 146 del Código Civil ). Por su parte el art. 142 del Código Civil , establece cuales son las necesidades del alimentista al decir que el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista; por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, repartiéndose el pago, cuando la obligación de prestarlos recaiga sobre dos o mas personas ( art. 145 del Código Civil ). Por tanto, debe tenerse presente que cuando se trata de pensión alimenticia a hijos menores, la dedicación de uno de los progenitores al cuidado de aquellos, no puede ser entendida como causa que le exima de contribuir económicamente a su sustento.



SEGUNDO.- En el presente caso, la sentencia recurrida dispone que la guarda y custodia sea atribuida al padre, al cual se atribuye el uso de la vivienda familiar, se impone a la madre la obligación de abonar la pensión por alimentos en la cuantía de 100 euros mensuales para cada hijo.

Pues bien, es la parte que insta la modificación del pronunciamiento judicial que disciplina esta materia, la que debe acreditar, bien que los elementos fácticos manejados por el Juzgado para fundar su decisión no son acordes con el material probatorio incorporado al proceso, bien que ha existido una modificación sustancial sobrevenida de las circunstancias que fueron valoradas al tiempo de dictar sentencia y que aconsejan la revisión de la misma. En todo caso, la viabilidad y éxito del recurso se supedita a la concurrencia de un presupuesto fáctico cierto y fundamental que desvirtúe o altere significadamente las bases en las que se asentaron las medidas cuya reconsideración se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para el obligado o que, atendidas sus posibilidades económicas reales, resulten excesivamente onerosas o incluso de cumplimiento imposible en los términos en que fueron adoptadas. No se trata, por consiguiente de aportar criterios netamente subjetivos o de mera conveniencia sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que evidencien la equivocación del Juzgador en la valoración de las circunstancias concurrentes en que se apoya su resolución.

Desde las anteriores premisas de orden normativo y doctrinal, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, analizado en función de las alegaciones de las partes, permite alcanzar una conclusión plenamente coincidente con la sostenida en la resolución recurrida pues, la recurrente no aporta en su escrito impugnatorio ni un solo argumento contra la decisión adoptada, mas bien trata de justificar la patente mala relación de la madre con sus hijos. Ambos han comparecido, uno de ellos es mayor de edad, para manifestar, con claridad palmaria, que quieren estar con su padre y no con su madre. En tal sentido el Juez ' a quo ' otorga la guarda al padre y dispone una pensión a favor de los hijos de escasa cuantía, muy por debajo del mínimo vital, esta decisión solo es cuestionada por adoptarse sin practicar diversas pruebas, olvidando la recurrente que bien podía haberlas interesado y no hizo, fue declarada en rebeldía, tampoco en esta segunda instancia. Ello naturalmente sin perjuicio de que, si sobreviniera un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictar la presente resolución, pueda instar la parte la modificación judicial de dicho pronunciamiento. En consecuencia, considera el Tribunal que no hay motivo alguno de entidad suficiente para modificar lo acordado en la instancia.



TERCERO .- Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado confirmando en su integridad la resolución combatida sin que, dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos, se haga expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2015, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.