Sentencia CIVIL Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 228/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 228/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva.
Autos de: Juicio Verbal de Modificación de Medidas Nº 1963/2015
Apelante: Dª Casilda .
Apelado: D. Ezequias
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S E N T E N C I A Nº 188
PRESIDENTE, ILMO. SR.
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
En la Ciudad de Huelva, a 10 de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal sobre
Modificación de Medidas procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recurso de
apelación DOÑA Casilda , que en la Primera Instancia intervino como parte demandada, representada por
la Procuradora doña Ana María Morera Sanz y defendida por la Abogado don Gregorio Solanes Aguilar. Es
parte apelada DON Ezequias , que en la Primera Instancia intervino como parte demandante, representado
por el Procurador don Joaquín Domínguez Pérez y defendido por el Abogado don Manuel Lago García. Ha
sido parte el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia) de Huelva dictó sentencia en el juicio referenciado el día 24 de abril de 2017 con el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda presentada por Ezequias de modificación de medidas definitivas adoptadas en sentencia de 19 de junio de 2014, recaída en los autos nº 1913/2013del Juzgado de primera instancia nº 7 de Huelva , se acuerda alterar las acordadas en dicha sentencia, y en su lugar adoptar las que resultan de los fundamentos segundo a quinto de esta sentencia, manteniendo los restante sobre patria potestad y gastos extraordinarios.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designa Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ, quien expresa el parecer del Tribunal tras haberse llevado a cabo la correspondiente deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Casilda recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado y solicita, con base a los argumentos que expone, que se dicte por este Tribunal sentencia en la que se estime íntegramente el recurso y se revoque la sentencia dictada por el Juzgado en el siguiente sentido: 1.- Se acuerde la intervención de los servicios de mediación a fin de que toda la familia sea sometida a terapia con el objetivo de reforzar los vínculos materno- familiares.

2.- Se atribuya el uso y disfrute de vivienda familiar a la esposa. Todo ello con expresa imposición de costas al recurrido.

Don Ezequias se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone, y solicita la integra desestimación del recurso y la denegación de la medida de intervención de los servicios sociales solicitada de contrario, con expresa condena en costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita la confirmación de la sentencia del Juzgado en todos sus extremos por considerarla ajustada a derecho.



SEGUNDO.- El día 28 de marzo de 2018, unos días antes de fecha señalada para la deliberación, votación y fallo de la sentencia, se presenta escrito por la representación procesal de doña Casilda solicitando, al amparo del artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la admisión de la copia de la sentencia dictada el 7 de febrero de 2018 por el Juzgado de Menores de Huelva .

La admisión de la citada prueba resulta improcedente, pues al margen del injustificado retraso en la aportación de una sentencia dictada casi dos meses antes, para que proceda su admisión las pruebas han de ser útiles para la resolución del litigio, y la citada sentencia no lo es en el caso de autos, dado que la guarda y custodia de los menores se le ha atribuido al padre en la sentencia del Juzgado y este hecho, al igual que el régimen de visitas de la madre con los menores, no es objeto de controversia. Todo ello sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá.



TERCERO.- Respecto a la petición de intervención de los servicios de mediación a fin de que toda la familia sea sometida a terapia con el objetivo de reforzar los vínculos materno-familiares, no procede hacer pronunciamiento alguno en esta sentencia, pues no se pueden introducir en el recurso de apelación nuevas peticiones - 'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y, en todo caso, si las relaciones de los progenitores entre sí llegasen a tales extremos que hiciere necesario, en beneficio con los hijos menores, adoptar algún tipo de medidas, ello deberá solicitarse al Juzgado que ha dictado de la sentencia y, consecuentemente, es el competente para su ejecución.



CUARTO.- Expuesto lo anterior, se ha de examinar la petición de la apelante, doña Casilda , y que si ha sido objeto de controversia en la Primera Instancia, de que se le atribuya el uso y disfrute de vivienda familiar.

El artículo 96 del Código Civil establece en sus dos primeros párrafos: 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos en cuya compañía queden.

Cuando alguno de los hijos queden en compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.' Respecto a la obligatoriedad de la norma recogida en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , la STS de 18 de mayo de 2015 (ROJ: STS 1951/2015 ) declara: ' Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art.

233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).' Y la STS de 3 de mayo de 2016 (ROJ: STS 1889/2016 ), tras citar diversas sentencias que recogen, conforme a la regla recogida en el artículo 96 del Código Civil , que el interés del menor se identifica sin duda con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio, declara: 'Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2. 1ª del CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ).' Analizadas las circunstancias concurrentes, y aplicando el precepto y jurisprudencia citada, procede desestimar el motivo de apelación que es objeto de examen, pues al haber atribuido la sentencia recurrida al padre la guarda y custodia de los cuatro hijos menores, se les ha de atribuir a ello el uso de la vivienda familiar, ya que la que ha venido ocupando el padre no era de su propiedad, sino de su familia, tal y como se reconoce en el recurso. Además, aunque los ingresos del padre sean mayores (3.350€ mensuales), los ingresos de la madre (2.480€ mensuales) le permiten hacer frente a la pensión de alimentos para los hijos que se le ha impuesto en la sentencia del Juzgado y al alquiler de una vivienda. Y en cuanto a la alegación que hace la apelante de que es el apelado quien administra el patrimonio ganancial, esa situación finaliza con disolución y posterior liquidación de la sociedad de gananciales, y que según se dice en el escrito de oposición a la apelación ya se estaba tramitando.



QUINTO.- Aun cuando se ha desestimado el recurso de apelación, dadas las singularidades de estos procedimientos de familia, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia [ STS de 12-07-2014 (ROJ: STS 3438/2014 )].

Desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por doña Casilda contra la sentencia dictada el día 24 de abril de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 (Familia ) de Huelva, que se confirma.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de esta Segunda Instancia.

4.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.