Sentencia CIVIL Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 55/2018 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0102175
Recurso de Apelación 55/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 587/2016
APELANTE: D. Jesús Ángel
PROCURADOR Dña. INMACULADA OSSET PEREZ OLAGUE
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA 188/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO SR. PRESIDENTE :
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
587/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid a instancia de D. Jesús Ángel apelante -
demandante, representado por la Procuradora Dña. INMACULADA OSSET PEREZ OLAGUE y defendido por
el Letrado JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ, contra BANKIA SA apelado - demandado, representado por
el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por la Letrada NURIA GARCÍA-TORRES PARDO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 04/10/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó la sentencia de fecha 04/10/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª INMACULADA OSSET PEREZ-OLAGÜE en la indicada representación de D. Jesús Ángel contra BANKIA SA, representado por el procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL, DEBO ABSOLVER y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos recogidos en el suplico de la demanda. Se desestima la excepción de caducidad. No procede efectuar condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de abril de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 17 de abril de 2018.



CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales D. Inmaculada Osset Perez-Olagüe en nombre y representación de D. Jesús Ángel contra BANKIA, S.A. por la que solicitaba se acuerde la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes, con la condena a la entidad demandada de proceder a la restitución del importe satisfecho por las suscripciones, que asciende a 109.000 euros más los intereses legales que correspondan, y acordar la restitución por la demandante o la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro.

La restitución por parte de la actora a BANKIA ,S.A. de las acciones de BANKIA,S.A percibidas en sustitución de las participaciones preferentes, o en caso de venta de las mismas, la restitución compensación de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de venta.

La restitución por parte de la demandante del exceso de liquidez abonado en su cuenta en fecha 23 de mayo de 2013 como consecuencia del canje obligatorio que asciende al importe de 0,92 euros más los intereses legales, o bien que se compense directamente dicho importe con la cantidad a satisfacer por la demandada.

Y la restitución por parte de la demandante de los dividendos brutos percibidos en fecha 7 de julio de 2015 más los intereses legales desde esa fecha, o bien que se compensen directamente dicho importe con la cantidad a satisfacer por la demandada.

De forma subsidiaria solicita la condena a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones legales ascendiendo la misma a los importes satisfechos por la orden de suscripción, que asciende a 109.000 euros minorado por el valor de las participaciones si se hubieren vendido o el valor percibido por las acciones, más los intereses a la fecha que corresponda.

A dicha demanda se opuso la entidad BANKIA alegando la caducidad de la acción de nulidad, que las participaciones preferentes eran un producto comprensible para cualquier persona aunque careciera de conocimientos financieros. Que BANKIA no se obligó a asesorar a la parte actora en la elección del producto, limitándose BANKIA a transmitir la orden de adquisición dada por el actor. Que el actor recibió de forma previa a la contratación toda la información precontractual necesaria para conocer las características y riesgos del producto. Que el actor ya había invertido en productos de riesgo con anterioridad a la contratación de las participaciones preferentes. Por ultimo considera que en caso de declararse la nulidad de los contratos, la restitución debería hacerse conforme a lo establecido en el art 1303 del CC . Que tampoco ha existido incumplimiento de la normativa sobre la comercialización del producto.



SEGUNDO.- Por la Magistrado de primera Instancia núm. 88 se dictó sentencia por la que se desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora D. Inmaculada Osset Perez-Olagüe en nombre y representación de D. Jesús Ángel contra BANKIA, S.A. y absolvía a la demandada de las pretensiones de la parte actora. Todo ello sin hacer expresa condena en las costas.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de D. Jesús Ángel alegando como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba de interrogatorio y testifical. Así como al determinar el perfil del actor como no conservador. Que existió un servicio de asesoramiento por parte de la demandada, y que procede la indemnización de daños y perjuicios por los incumplimientos de la entidad demandada. Solicitando también la condena en costas a BANKIA, por ser procedente la estimación del recurso y por tanto de la demanda. Termina solicitando se dicte resolución por la que se estime la nulidad de las órdenes de suscripción de Participaciones Preferentes por vicio del consentimiento o subsidiariamente, se acuerde la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones.

Por la representación procesal de BANKIA se opuso al recurso deducido de contrario alegando sosteniendo que no ha existido error en la valoración de la prueba, así como que la acción para ejercitar la acción de daños y perjuicios estaba prescrita, oponiéndose igualmente a que se modifique el pronunciamiento sobre las costas. Termina solicitando se confirme íntegramente la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia que han de entenderse aquí por reproducidos y completado con los de la presente resolución.

La sentencia dictada en primera instancia, respecto a la acción de nulidad de suscripción de las participaciones preferentes desestima la excepción de caducidad, pero desestima las acciones ejercitadas, porque considera que el actor conocía todos los riesgos del producto. En cuanto a la acción ejercitada de forma subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales, considera que el actor conocía los riesgos del producto, el riesgo de pérdida de capital, por las manifestaciones que el mismo hace al ser interrogado. A la misma conclusión llega al valorar la prueba testifical por el comercializador del producto. Considera que la iniciativa de adquisición parte del propio cliente y no de la entidad, el refiere que conocía el producto, considerando que la información facilitada por la entidad fue suficiente a los efectos del art 79 bis de la LMV.

El primero de los reproches que dirige la parte apelante a la sentencia de primera instancia se refiere al error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 316 y 376 de la LEC , en relación a la incorrecta valoración del interrogatorio de la parte, así como de la prueba testifical, y el artículo 326, en relación a la prueba documental. E infracción de la carga de la prueba, contenida en el art 217 de la LEC .

La parte apelante sostiene que la acción de nulidad se desestima en sentencia porque el actor conocía las características del producto, pero alega que no ha tenido en cuenta que el producto se comercializó como si de un depósito se tratase.

Esta Sala visionado el juicio, considera que la valoración de la prueba realizada por la juez a quo en la sentencia de primera instancia, es racional y lógica ajustada al resultado probatorio. Tanto de la prueba de interrogatorio, en el que el actor reconoce conocer los riesgos del producto, no solo por habérselo comercializado a su propio padre, sino porque manifestó que conocía la posibilidad de la pérdida del capital, pero contrato por considerar tal eventualidad poco probable. Consta, por haberlo así reconocido el actor, que fue el mismo quien tomo la iniciativa de adquirir el producto. Por otra parte el testigo Sr. Damaso reconoce que el actor había leído la documentación sobre el producto, porque todos los empleados habían leído esa documentación. Por tanto, ni ha existido error en la valoración de la prueba que ha sido valorada en su conjunto, ni inversión en la carga de la prueba, toda vez que la parte demandada ha acreditado que el actor había leído toda la documentación con antelación y conocía los riesgos del producto adquirido.

Como segundo motivo de apelación la parte apelante sostiene que la sentencia yerra al afirmar que no ha existido servicio de asesoramiento .Tampoco puede prosperar tal alegación, puesto que consta acreditado que la iniciativa de la contratación parte del propio actor, sin existir una petición por parte de este de asesoramiento por parte de la entidad. De la propia declaración de D. Damaso se desprende que este no realizó ninguna recomendación del producto al actor, sino que al contrario la iniciativa para contratar partió del propio actor.

En tercer lugar por la parte apelante se sostiene, respecto a la indemnización de daños y perjuicios que, se muestra la disconformidad con la argumentación de la sentencia sobre que no existe ningún incumplimiento contractual que determine una resolución contractual.

Considera que los incumplimientos de la entidad derivan de un defecto en la documentación contractual, porque en la suscripción de 2011, no se entregó ninguna documentación, así por la falta de información en la comercialización.

Tampoco puede tener acogida este motivo de apelación, puesto que la declaración del Sr. Damaso , persona que comercializó el producto pone de manifiesto que si se le entregó la documentación, al actor aunque no le explicó los riesgos del producto, y no sabe si leyó la documentación, pero todos los empleados habíamos la documentación. Por tanto, esta declaración pone de manifiesto que el actor había leído la documentación con mucha antelación a la contratación del producto y era conocedor de todos los riesgos del mismo, todo ello sin perjuicio de que en el acto de la contratación no se reiteraran las informaciones, que el Sr. Damaso conocía que tenía el actor, por ser compañero de trabajo y dedicarse a la comercialización de estos productos el actor.

No entramos a resolver sobre la alegación de la prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios, alegada por la parte apelada, puesto que se trata de una cuestión introducida en esta alzada y que no se alegó en el escrito de contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo establecido en el art 400 de la LEC .

Tampoco puede tener acogida el último de los motivos de apelación relativo a la condena al pago de las costas a BANKIA, toda vez la desestimación del resto de los motivos y por ende del recurso, que han de llevar a la concofimración de la sentencia de primera instancia en todos sus términos.



CUARTO.- Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC , se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Ángel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 88 de Madrid, el 4 de octubre de 2017 , en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a las partes apelantes las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación de los recursos determina la pérdida del depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0055-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala nº.

55/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe