Sentencia CIVIL Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 471/2017 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0019568
Recurso de Apelación 471/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 146/2016
APELANTE: Dña. Luz y D. Carlos Alberto
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANKIA SA
PROCURADORA Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
146/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de Dña. Luz y D. Carlos
Alberto como partes apelantes, representados por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA contra BANKIA
SA como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 19/12/2016 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/12/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto Y DÑA Luz representados por el Procurador Sr. Fraile Mena contra BANKIA, S.A. representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas por la parte actora, con empresa imposición de costas a esta última.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Luz y D. Carlos Alberto , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.



CUARTO .- Siglario de esta sentencia: ' CC ', Código Civil; ' CCom ', Código de Comercio; ' DCFR ', Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo; ' Decreto de Ofertas Públicas ', Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LMV 1988, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos; ' Folleto ', folleto informativo para la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia, inscrito en el Registro Oficial de la CNMV el 29/6/2011 y suplementos registrados el 5/7/2011 y 11/7/2011; ' LEC ', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; ' LMV 1988 ', Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores; ' LMV 2015 ', Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores; ' OPS ', Oferta Pública de Suscripción de Acciones de Bankia de 2011; ' STJUE ', sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; ' SAP ', sentencia de la Audiencia Provincial, sección y ' STS 1ª ', sentencia del Tribunal Supremo de España, Sala Primera.

Fundamentos

I OBJETO DE APELACIÓN 1. A) Demanda .- El 21/7/2011, D. Carlos Alberto y D.ª Luz dieron a Bankia, S.A. -como empresa de servicios de inversión- orden de suscripción de 1626 acciones en la OPS, por la suma de 6038,96 €. Sustentan su pretensión en (a) la acción de anulación de la orden de suscripción por vicio del consentimiento consistente en dolo o error, con restitución recíproca por Bankia del precio de las acciones más intereses legales desde su adquisición, y por los inversores de las acciones y los rendimientos generados por las acciones más intereses desde su percibo; subsidiariamente, (b) la acción deresolución por incumplimiento de deberes de información, con las mismas consecuencias restitutorias; subsidiariamente, (c) la acción de indemnización por responsabilidad contractual, consistiendo la indemnización en la suma invertida más intereses, menos la cotización de las acciones al tiempo de la sentencia y sus rendimientos; subsidiariamente, (d) la acción de responsabilidad civil por folleto con las mismas consecuencias indemnizatorias; y, subsidiariamente, (e) la acción de enriquecimiento con las mismas consecuencias que la demanda dice indemnizatorias (sic); así como (f) las costas .

2. B) Contestación . - Bankia resistió la demanda con las siguientes defensas : (a) falta de legitimación pasiva por compra en el mercado secundario, no siendo vendedora; (b) caducidad de la acción de anulabilidad; (c) prescripción de la acción de responsabilidad civil por folleto; (d) dolo y error inexistentes y, de haber existido error, irrelevante por inesencial, inexcusable y por riesgo inherente a la aleatoriedad bursátil; (e) modulación de la restitución recíproca por la evolución del propio mercado; (f) acción de responsabilidad civil por folleto no aplicable a las adquisiciones en mercado secundario; (g) cumplimiento de la normativa sectorial y, en todo caso, incumplimiento sin trascendencia anulatoria; (h) improcedencia de la acción de resolución, por cumplimiento y falta de identificación del incumplimiento; (i) en cumplimiento, no cabe indemnización; (j) enriquecimiento justificado por contrato y sin correlativo enriquecimiento de Bankia; más (k) alegaciones genéricas sobre supuesta vulneración de la normativa de protección del consumidor y publicidad ilícita.

3. C) Sentencia recurrida . - En primera instancia, se desestimó la demanda. La Sentencia recurrida se fundamentó en los siguientes considerandos : (a) inaplicabilidad de la normativa de la OPS; (b) cumplimiento del contrato de comisión bursátil; (c) falta de legitimación pasiva de Bankia; (d) negocio especulativo y riesgo inherente, aplicando la jurisprudencia del asunto Banesto ; (e) imponiendo las costas a los demandantes vencidos.

4. D) Apelación de los inversores . - Los demandantes interponen el recurso que sustanciamos, basándose en los siguientes motivos : (1º) equivalencia jurídica de las adquisiciones en los mercados primario o secundario, máxime cuando se adquirió al día siguiente de la salida a bolsa; (2º) persistencia del vicio de consentimiento, persistiendo la información inexacta sobre la solvencia de la entidad, que no se desvaneció con la sola puesta en cotización de las acciones de Bankia, siendo inapreciable la diferencia de cotización entre la OPS y la adquisición en mercado secundario; (3º) la responsabilidad civil por folleto se extiende a las compraventas en mercado secundario; (4º) legitimación pasiva de Bankia; (5º) error en la valoración de la prueba por no demostrarse la intervención de un tercero como vendedor, siendo plausible la venta por la misma Bankia en el marco de una operación green shoe ; (6º) aplicabilidad de la acción común de indemnización por incumplimiento contractual y (7º) existencia de serias dudas de hecho y de Derecho que justificarían, en su caso, la exención de la condena en costas.

5. E) Oposición a la apelación . - Bankia no presentó escrito de oposición a la apelación.

II CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN 6. El Banco sostiene que, conforme a la jurisprudencia, la acción está caducada ya que, el 21/7/2012, se produjo la adquisición de las acciones y consiguiente consumación del contrato.

7. «En relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo» ( SSTS 1ª Pleno 769/2014, 12.1.2015 sobre unit links ; 652/2017, 29.11 sobre bonos y 89/2018, 19.2 sobre swaps ). Precisando más, el día inicial para el cómputo de la caducidad es el día «que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación» ( SSTS 1ª 376/2015, 7.7 y 718/2016, 1.12 ), esto es, «desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión » ( SSTS 1ª 734/2016, 20.12 y 218/2017, 4.4 para participaciones preferentes).

8. En concreto, sobre las acciones de Bankia , el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo ) viene determinado por la fecha de la reformulación de las cuentas el 25/5/2012 (en este sentido, SAP Madrid 11ª 261/2017, 30.6 ).

9. Entonces, la acción no está caducada porque la demanda se presentó dentro de los cuatro años ( art.

1301 CC ) contados desde la fecha anterior y la parte demandada no demuestra un momento anterior en el que el cliente fuera consciente de la práctica imposibilidad de recuperar la inversión.

III LEGITIMACIÓN PASIVA POR COMERCIALIZACIÓN EN EL MERCADO SECUNDARIO 10. En el planteamiento concreto de la demanda, literalmente, la petición contenida en el pedimento del suplico es la anulación de la 'orden de adquisición/compra' de las acciones. El régimen jurídico y objeto de estas peticiones exige las precisiones que siguen ( sim . SSAP Madrid 11ª 283/2017, 30.6 ; 453/2017, 29.12 y rollos nº 410/2017 , 425/2017 y 602/2017 ).

11. La relación del cliente con la empresa de servicios de inversión, a la que acude encargándole la compra de acciones, es una comisiónbursátil ('orden de bolsa'). El artículo 71 «Operaciones de los miembros por cuenta ajena» de la Ley del Mercado de Valores de 2015 (en el momento de la orden, art. 39 init . LMV 1988) prescribe en su apartado 1: «Quien ostente la condición de miembro de un mercado secundario oficial vendrá obligado a ejecutar, por cuenta de sus clientes, las órdenes que reciba de los mismos para la negociación de valores en el correspondiente mercado». Se trata de una comisióndegarantía : «En las operaciones que realicen por cuenta ajena, los miembros de los mercados secundarios oficiales de valores responderán ante sus comitentes de la entrega de los valores y del pago de su precio» ( arts. 41 LMV 1988 y 71.3 LMV 2015; con antecedente en el art. 101 CCom ).

12. La recepción y transmisión de la orden de bolsa, así como la ejecución del encargo -compra de las acciones- es un servicio de inversión . En efecto, «se considerarán servicios de inversión los siguientes: a) La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros. [...] b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes [...]» (arts. 63 LMV 1988 y 140 LMV 2015).

13. Pese a que Bankia, S.A. no es empresa de servicios de inversión, sin embargo, «las entidades de crédito , aunque no sean empresas de servicios de inversión según esta ley, podrán realizar habitualmente todos los servicios previstos en los artículos 140 y 141, siempre que su régimen jurídico, sus estatutos y su autorización específica les habiliten para ello» (art. 145.1 LMV 2015, antes 65.1 LMV 1988).

14. Precisamos que, aunque la compra de las acciones se haya ejecutado con la intermediación añadida de Bankia Bolsa, S.V. u otra sociedad de valores; es normal la existencia de una comisión entre el cliente y la entidad bancaria que mantiene abierta la cuenta de valores, seguida de una subcomisión entre el Banco y su sociedad de valores. La primera comisión, en la que se recibe la orden de bolsa, queda suficientemente acreditada con el justificante de «orden de valores» ( doc. nº 2 de la demanda ) que lleva el membrete de Bankia, S.A.

15. Pues bien, la comisión para la negociación de valores puede ser objeto de anulación (nulidad de la 'comercialización' y entre las 'partes en la comercialización', en expresión de SSTS 1ª 625/2016, 24.10 ; 716/2016, 30.11 y 718/2016, 1.12 ).

16. Bankia, S.A. es quien recibe la orden de bolsa, por lo que es indisputable su legitimaciónpasiva para soportar la acción de anulación de esta modalidad de servicios de inversión ( ex art. 10 I LEC ).

17. El Tribunal Supremo «ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron» ( STS 1ª Pleno 652/2017, 29.11 y juris. cit. aunque asumiendo una compraventa; también 54/2018, 1.2; 55/2018, 1.2 y 71/2018, 13.2).

18. Finalmente, aunque deba apreciarse la legitimación pasiva de Bankia, no será por el argumento de los apelantes acerca de la plausibilidad de que el vendedor de las acciones fuera realmente Bankia y no un tercero, en el marco de la opción de suscripción green-shoe .

19. En el contexto del contrato entre el oferente y las empresas de servicios de inversión que participen en la oferta, puede pactarse un acuerdo o una opción de sobreadjudicación, o ambos. El acuerdo de sobreadjudicación ( overallotment facility ) permite la adjudicación de más valores en número o porcentaje que los originalmente previstos, y en las mismas condiciones que la emisión original. El acuerdo puede servir para satisfacer el exceso de demanda en la primera fase de la oferta, ayudando al equilibrio del mercado.

También permite tener capacidad de acaparar acciones cuando haya exceso de oferta en el mercado.

20. La opción de sobreadjudicación , también conocida como opción greenshoe -denominación tomada de la empresa americana Green Shoe Manufacturing Company, que ensayó este método en 1960-, es una opción concedida por el oferente a favor de las empresas de servicios de inversión que participen en la oferta, para que durante un determinado período de tiempo después de la oferta, estas entidades puedan comprar hasta una determinada cantidad de los valores al precio de oferta.

21. Ciertamente, las acciones objeto del green shoe , al articularse mediante una opción de suscripción, son también emitidas por el Banco. Según el Folleto , la opción de sobreadjudicación, ampliando el volumen de la OPS para atender libremente los excesos de demanda del postmercado, se producía en el Tramo para Inversores Cualificados. No obstante, en determinadas circunstancias, se podían reasignar acciones, por virtud de esta opción, para el Tramo Minorista y para Empleados y Administradores, en caso de exceso de demanda en este tramo, a costa de reducir el volumen asignado al Tramo para Inversores Cualificados. Ahora bien, los demandantes no demuestran que se hubiera producido redistribución alguna respecto del número inicial de acciones asignadas entre Tramos ( art. 217.2 LEC ) y, si el hecho relevante publicado ( art. 228.2 LMV 2015) se considerara hecho notorio en el mercado ( art. 281.4 LEC ) podría afirmarse que no hubo reasignación entre tramos (hecho relevante de 18.7.2011).

IV COMPRAVENTAS EN EL MERCADO SECUNDARIO. ANULACIÓN POR ERROR 22. Esta Sala, en cuanto a la acción de anulación, viene considerando que no debe darse un tratamiento distinto a las adquisiciones en la OPS y en mercado secundario (o de negociación), al menos mientras el inversor no contaba con información que le permitiera disipar su error (recientemente, SSAP Madrid 11ª 337/2017, 13.10 y las que cita; y rollo nº 602/2017 ).

23. A) Naturaleza del error .- Vistas las alegaciones de las partes, conviene una distinción previa.

24. No apreciamos un error sobre la naturaleza de la cosa ( error in re ). La acción de una sociedad cotizada, en sus rasgos o derechos principales, es un instrumento financiero no complejo (art. 79 bis.8 LMV), conocido por el más común de los inversores, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Distinto sería que el activo quedara desvirtuado por carencia de alguna cualidad esencial (v. g. es error relevante, el del comprador de obligaciones no susceptibles de negociación en Bolsa, a diferencia de lo que «anunciaban las circulares y prospectos publicados» [ STS 1ª 2/1917, 5.1 ]), no siendo el caso.

25. Diversamente, sí apreciamos error sobre el valor objetivo de las acciones ( error in valorem ).

Cuando la verdadera situación de Bankia se reveló al mercado, la cotización se desplomó. El error sobre la solidez patrimonial de la sociedad debe calificarse en la categoría de error sobre el valor.

26. B) Relevancia del error sobre el valor .- Sobre si un error sobre el valor (que no sobre el precio) puede considerarse un error relevante; la doctrina más común es que tales errores no lo son por tratarse de riesgos inherentes . El contratante, en uso de su autonomía privada, debe soportar los riesgos conexos a una valoración del objeto contratado. La mayoría de Ordenamientos y su jurisprudencia rechaza la anulación por un 'mal negocio'; aunque una minoría admite excepciones para ciertas personas y contratos, o reconduce la situación a la figura de la rescisión por lesión ( læsio enormis ).

27. Concretamente se ha debatido, en relación con las cualidades de la acción , si es relevante que la sociedad sea solvente (que esté in bonis ) o las diferencias entre la situación patrimonial presentada y la realmente existente. Puede admitirse que si el valor razonable de la sociedad conforme a un método aceptable de valoración es negativo, estaremos ante un caso de error in negotio , relevante porque la suscripción de acciones no será compraventa sino, objetivamente, una donación.

28. Lo cierto es que, pese a algunas dificultades técnicas (como las normas que desde el Derecho de sociedades protegen la intangibilidad del capital), la línea jurisprudencial más reciente (cf. la jurisprudencia que se dictó en el asunto Banesto ) ha admitido, con carácter general, el remedio de la anulación ( SSTS 1ª Pleno 23 y 24/2016, de 3 de febrero ), complementando el ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC ) que solo prevé específicamente la acción indemnizatoria.

29. Si partimos de la anterior premisa jurisprudencial, tenemos declarado que los razonamientos de las Sentencias de Pleno deben trasladarse «a la orden de compra que es objeto del recurso, toda vez que en el momento en que el demandante dio la orden de bolsa aún no se había producido la reformulación de las cuentas de Bankia (25/5/2012) que es el hecho relevante que, en su caso, habría disipado el error» ( SAP Madrid 11ª 283/2017, 30.6 ). Este error pivota sobre dos elementos.

30. [i] El mercado se encontraba distorsionado por información gravemente inexacta que, en este caso, procede fundamentalmente del Folleto, dada la propincuidad de la OPS y la adquisición cuya anulación se pretende. Sobre la presencia de «informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto» (art.

28 LMV 1988), nos remitimos a las aserciones del Tribunal Supremo: «dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia» ( STS 1ª Pleno 23/2016, 3.2 ). «Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia» ( STS 1ª Pleno 24/2016, 3.2 ).

31. [ii] Respecto a la adquisición de los valores como consecuencia » de la información gravemente inexacta, la causación de la decisión sigue la teoría de la condición indispensable ( conditio sine qua non ): el inversor compró a causa de la información falsa diseminada en el mercado ( reliance ); o, en casos de omisión de datos, si de haberlos conocido, no hubiera comprado (causalidad hipotética). Se trata de una manifestación de la responsabilidad por la conclusión de un contrato en la confianza razonable del perjudicado en información incorrecta (arg. DCFR II 7:204).

32. Ahora bien, salvo casos de presunción obvia , probar no solo el conocimiento de la información falsa o el desconocimiento de la omitida, sino también cómo se habría actuado con información verdadera o completa, es una prueba diabólica .

33. [ii-i] En los casos de información falsa , puede acudirse a las presunciones judiciales ( art. 386 LEC ) y, en concreto, a la llamada presunción de fraude al mercado ( fraud-on-the-market theory ). Consiste en una presunción compleja (arg. Basic Inc v Levinson 485 US 224 [1988]): (i) De que la información es pública y relevante ( materiality ) unido a que el valor se negocia en un mercado en general eficiente (hechos-base), se presume el impacto de la información incorrecta en la cotización. Adicionalmente, (ii) de que el perjudicado comprara a precio de mercado durante el período relevante, dado que un inversor confía en la integridad de los precios del mercado (hechos-base), se presumirá que compró el valor confiando en la información incorrecta.

Lógicamente, la demandada podrá refutar la hipótesis de fraude al mercado, por todas las vías de contraprueba adecuadas para las presunciones (v. nuestra SAP Madrid 11ª 216/2017, 2.6 ), entre otras, que el demandante operó después de la revelación de la información ( truth-on-the market defence ) o que el demandante hubiera comprado o vendido, de todos modos, pese a la información incorrecta (v. Halliburton Co v Erica P John Fund Inc 573 US ___ [2014]). En las nuevas emisiones, como la OPS, por la llamada presunción de fraude creador del mercado ( fraud-created-the-market doctrine ), la causación de la inversión se presume a partir de que (i) el valor hubiera resultado innegociable si no es por las declaraciones falsas o engañosas y (ii) el inversor confía por la mera existencia de un mercado del valor en cuestión.

34. En este supuesto concreto, en el que el conjunto de información disponible para el mercado era, en sustancia, la contenida en el Folleto; puede traerse a colación que el Tribunal Supremo haya asumido la presunción judicial de confianza en relación con la información del prospecto: «justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir» ( STS 1ª 23/2016; seq . Anlagestimmung en BGHZ 14.7.1998 XI ZR 173/97 y 19.7.2004 II ZR 218/03). «Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual» ( STS 1ª Pleno 24/2016, 3.2 ).

35. En el presente caso, el demandante prueba los hechos-base: (i) relevancia de las irregularidades contables; (ii) publicidad del Folleto; (iii) eficiencia del mercado -Bolsa española- y (iv) temporaneidad: Folleto vigente (por doce meses ex art. 27.1 Decreto de Ofertas Públicas ) y compra antes de la revelación de la realidad con la reformulación de cuentas. Ello al tiempo que la demandada Bankia no ha desvirtuado las presunciones integradas en el anterior razonamiento.

36. [ii-ii] En los supuestos que implican, sobre todo, una omisión de datos relevantes , como en todo ilícito de omisión, sólo cabe una causalidad hipotética (no causalidad material), esto es, basta comprobar que los datos eran relevantes en el sentido de que un inversor razonable los habría considerado relevantes en la adopción de la decisión (arg. Affiliated Ute Citizens of Utah v US 406 US 128 [1972]).

Normalmente, ningún inversor razonable compra acciones de una sociedad insolvente. «No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores» ( STS 1ª cit. 24/2016 ). «Resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria» ( STS 1ª cit. 23/2016 ; sin perjuicio de lo discutido de la diferenciación entre clases de inversores en relación con su confianza en el Folleto).

37. Finalmente, aclaramos que Bankia opone algunas defensas dialécticamente adecuadas frente a acciones de nulidad, resolución, indemnizatorias o de enriquecimiento, pero ineficaces frente a una acción de anulación o inoperantes en el caso (v. nuestra SAP Madrid 11ª 283/2017, 30.6 ).

V LIQUIDACIÓN DE LA RELACIÓN 38. La restitución de enriquecimientos por contrato ineficaz ( condictio de prestación ) se atiene a la norma pseudocontractual del artículo 1303 del Código Civil , que prescribe: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

39. El alcance de la restitución incluye la restitución de los títulos adquiridos (v. STS 1ª 716/2016, 30.11 ). En consecuencia, el Banco debe restituir la suma invertida por la parte demandante, así como los intereses legales desde la fecha de desembolso (o, más precisamente, desde que el saldo queda indisponible para el ordenante, aunque no se ha argumentado o justificado una diferencia de fechas); siempre que la parte demandante restituya los valores o el producto de su venta o canje, más los rendimientos que pudiera haber percibido, así como los intereses legales desde la fecha de percepción del producto o rendimiento o dividendo.

40. En verdad, tras la declaración de nulidad, la materia se rige por el Derecho de enriquecimientos (v. el desarrollo de otros aspectos de la liquidación en SAP Madrid 11ª 453/2017, 29.12 ).

41. Los intereses para el Banco se devengan «desde que se materializó la inversión en los productos cuya contratación fue declarada nula» ( not . STS 1ª 270/2017, 4.5 y juris. cit.). También la parte demandante tiene que abonar al Banco «el interés legal generado desde su cobro por las cantidades percibidas como rendimientos (cupones)» ( not . STS 1ª 434/2017, 11.7 ). «Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente» ( not . STS 1ª 561/2017, 16.10 ).

42. Finalmente, debe tomarse razón del devengo de intereses de la mora procesal ( art. 576 LEC ).

VI COSTAS 43. Las costas de esta alzada no han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación sustancial del recurso ( art. 398.2 LEC ).

44. Por efecto devolutivo de la estimación del recurso, las costas de la primera instancia procede imponerlas a la parte demandada ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Carlos Alberto y Luz contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 90 de Madrid nº 372/2016, de 19 de diciembre; por lo que procede su REVOCACIÓN y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Estimar la demanda, con anulación de la orden de compra de 21/7/2011, condenando a Bankia, S.A. a restituir a Carlos Alberto y Luz la suma de SEIS MIL TREINTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS ( 6038,96 € ) más intereses al tipo de interés legal desde el 21/7/2011, sustituidos por los de la mora procesal desde esta fecha corriente. A su vez, la parte demandante debe restituir las acciones o, eventualmente, el producto de su venta, más los rendimientos o dividendos que pudiera haber percibido; así como los intereses del producto, rendimiento o dividendo al tipo de interés legal desde la fecha de su percepción, sustituidos por los de la mora procesal desde esta fecha.

Segundo.- Condenar a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia; sin costas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0471-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe