Sentencia CIVIL Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 39/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0041785
Recurso de Apelación 39/2018 -3
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 549/2014
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D./Dña. Feliciano
PROCURADOR D./Dña. LUIS DE ARGUELLES GONZALEZ
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 39/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA
D. JOSE MARÍA PEREDA LAREDO
En Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 549/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Madrid a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº39/2018 , en los que aparecen como partes: de una , como
demandante y hoy apelado D. Feliciano , representada por el Procurador D. LUIS DE ARGÜELLES GONZÁ
LEZy, de otra, como demando y hoy apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D.
EDUARDO CODES FEIJOO sobre nulidad del contrato de suscripción de valores
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. . JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Madrid , en fecha trece de Marzo de dos mil diecisiete se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO :.' Estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Argüelles González en nombre y representación de Don Feliciano contra Banco Santander, declaró haber lugar a la misma y en su virtud declaró la nulidad de la orden de suscripción del producto Valores Santander de septiembre de 2007, por un importe de 200.000 € y en su virtud condenó a la demandada a entregar al actor el importe de 200.000€ con los intereses legales desde la fecha de esa suscripción, debiendo el actor entregar a la demandada los títulos suscritos y los que hayan sido objeto de conversación, así como cualquier cantidad obtenida por los rendimientos de estos o por la venta de los mismos, con los intereses legales de la fecha de esas percepciones. Todo ello con expresa condena en costas a la demanda'

SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba de los autos en esta alzada, y admitida y practicada la misma con el resultado que obra en autos, quedaron las actuaciones pendiente de señalamiento de vista pública, señalándose para que tuviera lugar la misma la audiencia del día 18/04/2018, habiéndose docuemtnado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Esgrimiéndose como primer motivo del recurso de apelación la caducidad de la acción de anulación (estimada en la sentencia recaída) al momento de presentarse la demanda, invocando, tras la cita de lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil , que el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de enero de 2015 señaló que la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error o dolo se produce con 'el evento que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error', alegándose diversos hechos que ,incompatibles con el error alegado conducirían a considerar caducada la acción a su ejercicio: venta de Valores Santander con pérdidas, cartas remitidas al actor, información fiscal enviada al mismo, pignoración de Valores..., debemos de reproducir lo considerado en sentencia de esta Sala de 12 de abril pasado: 'El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato.

Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 , declaró que «Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes».

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss.

TS de 12 de enero de 2015 ( nº 769/2014), de 16 de septiembre de 2015 ( nº 489/2015), de 25 de febrero de 2016 ( nº 102/2016 ) y de 29 de junio de 2016 (nº 435/2016 ) es que -se añade subrayado- «[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando -se añaden resaltados-: «Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

»De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».

»3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato». [...] En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato».

Por tanto, debe concluirse que el plazo de caducidad no puede comenzar antes de la consumación del contrato. Pero si este ya se ha consumado, el plazo de caducidad no comienza antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia del error que vicia su consentimiento. Por tanto, para el cómputo del plazo de caducidad (en esta clase de contratos a los que se refiere la jurisprudencia citada) debe determinarse, en primer lugar, la fecha de consumación del contrato; y si ya está consumado, la fecha en que el cliente tuvo conocimiento del error; solo cuando concurren ambas circunstancias (consumación y conocimiento del error) puede comenzar a correr el plazo de caducidad. De ahí que sea incorrecto considerar en todo caso la fecha de conocimiento del error como la de inicio del plazo de caducidad: si el contrato no se había consumado todavía, no es así; habrá que esperar a la consumación para que comience a contarse el plazo de caducidad.

En nuestro caso, la suscripción de los 'Valores Santander' se realizó en septiembre de 2007. Este producto de inversión tenía un plazo de vencimiento de cinco años, momento en que necesariamente se canjeaban los valores por acciones. Como establece Banco Santander en el documento 13 de su contestación a la demanda, el 4 de octubre de 2012 los 'Valores Santander' se convirtieron en acciones de Banco Santander, SA, de modo que los... Valores Santander de que era titular D.....se convirtieron en....acciones de Banco Santander, SA. Este momento del canje ha de considerarse como el de consumación del contrato, como ha sostenido la parte actora apelante, pues es cuando el contrato de inversión agota sus efectos en virtud de ese canje. Es irrelevante a efectos del plazo de caducidad que la contratante actora ya pudiera tener conocimiento desde el año 2007 o desde 2008 de su error en el consentimiento por las informaciones fiscales recibidas; si el contrato no se había consumado, no se inicia el plazo de caducidad; el comienzo de dicho plazo no se produce hasta la consumación del contrato, como expresamente señala la citada STS de 19 de febrero de 2018 .

Y es ese 4 de octubre de 2012 el día inicial del plazo de caducidad de cuatro años (solo desde esa fecha concurren los dos requisitos dichos: conocimiento del error y consumación del contrato), plazo que concluyó, por tanto, el 4 de octubre de 2016. Como la demanda se presentó el..., la acción de anulabilidad no estaba caducada cuando se presentó la demanda. Se estima el recurso en este punto, desestimándose la excepción de caducidad de la referida acción' (El subrayado es nuestro).

Consideraciones de plena aplicación al caso de autos en el que la demanda se presentó el 14 de abril de 2014, esto es, antes del transcurso de cuatro años desde la consumación del contrato.



SEGUNDO.- Invocándose como siguiente motivo del recurso, bajo el alegato de error en la valoración de la prueba, que la ahora apelante cumplió su deber de información, no existiendo error en el consentimiento, procede efectuar un estudio diferenciado de los distintos hechos en los que la parte apelante fundamenta dicho error en la valoración de la prueba: La orden de compra. Si bien se alude a que en la misma se hace referencia a los riesgos del producto, procede reproducir lo razonado en la citada sentencia de esta Sala: 'Por otro lado, es nula la información relevante que se contiene en la propia orden de suscripción, que se limita a dar por sentado que el cliente conoce los riesgos que asume mediante remisión a otro documento (el tríptico informativo) y también da por sentado que conoce las características, complejidades y riesgos de los Valores Santander'.

Igualmente, en sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2016 , ante una orden idéntica a la de autos se consideró: 'respecto a las órdenes de suscripción (a los folios ...de las actuaciones), como se razona en la sentencia apelada, el que el suscribiente afirme conocer en las mismas las características del producto como sus 'complejidades y riesgos' en modo alguno puede dar lugar a acoger la tesis de la ahora apelante ante la total falta de cualquier elemento probatorio acreditativo de conocimiento financiero alguno en los clientes' . Razonamiento de plena aplicación al caso de autos según lo considerado en la sentencia de instancia y su aceptación por la presente resolución.

Entrega de Tríptico Informativo. Si bien se aduce por la apelante que el actor recibió el Tríptico Informativo según lo señalado en la orden de compra: ' el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo..', conteniendo el mismo explicación de las características funcionamiento y riesgos del producto, por lo que no concurre el error apreciado en la sentencia apelada, tales alegatos no pueden ser objeto de acogida pues, como se razonó en la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2016 al respecto: 'Sentado lo cual, si bien en el recurso se hace hincapié en el llamado 'tríptico', que según la orden de suscripción los clientes habían 'recibido y leído', procede reproducir lo razonado al respecto en sentencia de 2.2.2015 de la Sección 12ª de esta Audiencia Provincial: 'Se insiste en considerar que el tríptico informativo cumplía con todos estos requisitos, y que al firmar la orden de suscripción, reconoció haber leído el tríptico, y que declaró conocer las características del producto, sus complejidades y riesgos.

Esta declaración no deja de estar incorporada a un contrato-tipo, utilizado en todos los casos, sin distinguir la formación de quien lo suscribe, ni constar información previa sobre el cliente que haga presumir el grado mínimo de entendimiento o comprensión sobre un producto y sus riesgos.

A lo que se añade que las expresiones utilizadas en el mencionado tríptico no son sencillas ni comprensibles para una persona que cuenta con un escaso nivel de formación, y nula financiera, como la demandante, porque no se acredita que ésta pudiera comprender que significaban 'emisión sin rating', 'obligaciones convertibles', los ejemplos teóricos de rentabilidad, referencias a 'comisiones', 'carácter subordinado' de la garantía, 'recursos propios básicos', etc. Resultando imposible, dada la forma de comercialización y suscripción en el mismo momento que la demandante pudiera realizar 'su propio análisis' sobre todas estas cuestione. Además dicho tríptico no contenía todos los términos y condiciones de la emisión remitiendo a la nota de valores a disposición de los clientes en las oficinas del banco y en una página WEB.

Ni se presume que la cliente, dado el perfil, edad y ocupación de la misma fuese usuaria de internet'.

Razonamientos que son de plena aplicación al caso de autos en el que no existe constancia, ni indiciaria, de ostentar los ahora apelados algún tipo de conocimiento financiero'.

Por ello no procede entrar a dilucidar sobre si realmente se entregó a no a los clientes el indicado 'tríptico'.

Consideraciones de plena aplicación al caso de autos en el que el actor niega dicha recepción del Tríptico Informativo, a lo que cabría añadir que no puede entenderse efectuada tal entrega pues, como dijimos en la sentencia de 12.4.18 'No está probado, por otro lado, que la actora recibiera el tríptico informativo (documento... de la contestación) antes de la contratación, sin que pueda considerarse probada esa entrega ni porque así se mencione en la propia orden de suscripción ni porque lo declare el empleado del banco que le recomendó el producto y se encargó de la comercialización del mismo', señalando además: ' Al margen de ello, tampoco la información que se contiene en ese tríptico es suficientemente clara ni explícita como para que un cliente no experto en materia financiera entienda ni las características de la suscripción ni el riesgo que conlleva'.

En orden al perfil del contratante, resulta intranscendente que se alegue que este no invirtió toda la indemnización percibida en el mismo pues ello no conlleva a considerar, como parece pretender el banco, que la adquisición de los Valores Santander se efectuase con pleno conocimiento del riesgo de los mismos.

Sorprendiendo que se alegue igualmente en el recurso que aunque el Sr. Feliciano no hubiese cursado estudios financieros específicos: 'ello no equivale a que no pueda comprender, a la vista de la documentación entregada, las características y riesgos de los Valores Santander', según todo lo que se viene razonando.

Si bien se alude a la venta de Valores (17 operaciones) entre abril de 2010 y marzo de 2012, como que las mismas le supusieron pérdidas, de ello en modo alguno cabe considerar que conociese los riesgos del producto al tiempo de la contratación del mismo.

Es decir, que con posterioridad al perfeccionamiento del contrato se vendiesen algunos Valores adquiridos, en su caso ello en modo alguno implicaría que se conociese el riesgo del producto al tiempo de la contratación (el vicio de consentimiento que origina la anulabilidad del contrato se aprecia en el momento de la perfeccionamiento del contrato, no después).

De cualquier forma, tales ventas, a pérdida, tampoco tendrían que implicar, per se, que se conociese - entonces, repetimos, con posterioridad a la celebración del contrato- el riesgo y las características del producto, sino únicamente la posibilidad de venta de Valores.

Razones que implican el rechazo del alegato de tratarse de 'actos de confirmación' de un contrato cuando tales ventas no implican sino un deseo de evitar mayores perjuicios.

Consideraciones de plena aplicación a la pignoración de los Valores que se aduce como a la conversión de los que seguía ostentando el actor en julio de 2012, como, igualmente, a la venta de las acciones fruto del canje efectuada en septiembre de 2012, lo cual en modo alguno cabe entenderlo como 'confirmación' alguna de contrato según lo ya razonado.



TERCERO.- En orden a la testifical practicada en esta alzada a la Directora de la Sucursal que ofreció el producto al actor, su testimonio no enerva todo lo considerado ni en la presente ni por la juez a quo toda vez que, sorprendiendo a la Sala que se acordase de diversos detalles de la contratación objeto de autos, acontecida hace más de 10 años, lo cierto es que sus manifestaciones no resultan avaladas por ningún otro de los elementos obrantes en autos, máxime cuando el perfil del actor le impedía conocer los riesgos reales inherentes al producto por mucho que la testigo le pusiese ejemplos de supuestos que podrían acontecer - como dijo haber efectuado- y ello aunque, como dijo recordar , no solo se celebrasen varias reuniones con el Sr. Feliciano sino que a la última acudiese con su abogado pues, lógicamente aun letrado no cabe, per se, presumirle conocimientos financieros.

Así es de recordar que, como ya dijimos en la sentencia de 12 de abril pasado ' En cuanto a la información verbal que habría proporcionado a la actora el empleado del banco sr. ..., no puede considerarse probada por la declaración testifical del propio empleado, obviamente interesado en dejar constancia de que cumplió con su obligación de informar ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuando lo que se requiere es la constancia documental para acreditar el cumplimiento de obligaciones legales de información sustanciales en la contratación con no expertos de productos financieros complejos y de riesgo'.

De cualquier forma, como también hemos recordado en otras resoluciones esta Sala como la de 24 de enero pasado de 2016 (ante un supuesto semejante al de autos): 'Mención especial debe hacer también en relación a la valoración de la prueba testifical, que se recoge en la sentencia apelada, y que ha sido un elemento que la sentencia ha tenido en cuenta a fin de calificar el perfil del cliente y que no existió esa falta de información...

En cuanto a la valoración de las declaraciones de los testigos el art. 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, con arreglo a las reglas de la sana crítica tomando en consideración una serie de datos, entre otros, la razón de ciencia que hubieran dado y las circunstancias que en ellos concurran; debiendo valorarse pues la eficacia probatoria de sus manifestaciones teniendo en cuenta no sólo la 'razón de ciencia' que los testigos hubiesen dado, sino también las circunstancias que en ellos concurran.

En base a esa especial vinculación que dichos testigos tenían con la entidad bancaria, y que fueron las personas que en nombre de las mismas procedieron a comercializar los valores Santander que debe ser calificados de complejos, sin que por otro lado de sus declaraciones se pueda llegar a la conclusión que dicha información fue completa y precisa, y mucho menos que pudiera permitir a los apelantes conocer de una forma completa y precisa las características del producto, los riesgos asumidos, y las pérdidas que se pudieran incurrir.'.



CUARTO.- En definitiva, por una parte, en orden a la información facilitada a los clientes con posterioridad a la contratación, invocándose también el envío de diversas carta e información fiscal, como que en unas y otras se reflejaba con claridad el funcionamiento del producto, incidiéndose en que en estas se informaba de la evolución de las Valores Santander y se explicitaba su funcionamiento y sus riesgos, y la consiguiente evolución negativa del producto, ello resulta irrelevante en tanto en cuanto tales comunicaciones se emitieron ya una vez contratado el producto (la primera en octubre de 2007, según se dice) por lo que nula incidencia podrían tener las mismas en el concurso del vicio del consentimiento apreciado en la sentencia apelada en el momento de perfeccionarse el contrato, es decir, la anulabilidad peticionada por dicha causa es una forma de ineficacia contractual que tiene su causa el perfeccionarse el contrato con la prestación del consentimiento.

Por otra, además, es de recordar -aunque la cuestión no parece discutirse en el recurso- que nos encontramos ante un producto 'complejo' tal y como esta Sala lo ha considerado en las sentencias ya citadas anteriormente. Siendo de precisar que la sentencia de 28 de mayo de 2015 de la Audiencia Provincial de Albacete , citando otra de 26.12. 2014 de la misma, razona: 'son un producto de renta fija y renta variable... si la OPA fracasaba los valores quedaban configurados como un producto de renta fija... pero si la OPA prosperaba, como así sucedió, los valores pasarían a tener la condición de renta variable, debiendo ser canjeados por obligaciones convertibles... que serían a su vez canjeadas por acciones ordinarias del Banco Santander de manera voluntaria en diferentes fechas y en todo caso y de forma obligatoria el 4 de octubre de 2012, de tal manera que al vencimiento no se recuperaría el capital invertido, sino acciones a un precio de canje prefijado y que después se redujo debido a ajustes por inversión de capital... se trata por tanto de un producto financiero complejo'.

Complejidad que igualmente se aprecia en la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de febrero de 2015 , en la que se hace hincapié en que 'los valores quedaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluida deuda subordinada y participaciones preferentes, señalando que 'no nos hallamos ante los Valores Santander de características específicas y similares a las de una emisión de acciones, hemos de colegir que se trata de productos complejos que requieren de una información específica sobre los riesgos y adaptada al perfil del cliente...'.

En definitiva, Banco Santander tampoco suministró al actor la precisa información precontractual sobre las características del producto en cuestión y sobre los riesgos que podía comportar su suscripción, incumpliendo la normativa y jurisprudencia que se citan en la sentencia apelada.

La documentación facilitada antes de la suscripción de la orden es insuficiente para informar al demandante de forma adecuada sobre las características y riesgos del producto.

De tal forma que el incumplimiento acaecido en el deber de información ha provocado el error que se aprecia en la sentencia de instancia.



QUINTO.- Por todo ello el recurso debe de ser desestimado, imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada ( art.398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de primera instancia número 1 de Madrid con fecha 13/3/2017, en autos de procedimiento ordinario número 549/2014, confirmamos la indicada resolución.

Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

ROLLO APELACIÓN 39/2018 PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico; en MADRID, a veintiseis de abril de dos mil dieciocho