Sentencia CIVIL Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 671/2016 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE DIRECCION000
JUICIO DE DIVORCIO N.º 1.149/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 671/2016
SENTENCIA N.º 188/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 6 de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Divorcio N.º 1.149/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de DIRECCION000
, sobre disolución del vínculo conyugal, seguidos a instancia de Doña Lucía , representada en el recurso
por el Procurador Don Julio Cabellos Menéndez y defendida por la Letrada Doña Montserrat Laguardia Rego,
contra Don Manuel , representado en el recurso por la Procuradora Doña Pilar Tato Velasco y defendido
por la Letrada Doña Eva Saavedra Aranda; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 15 de abril de 2016, en el juicio de Divorcio N.º 1.149/2014 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: '... FALLO .- Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Antonio López Guerrero en nombre y representación de Lucía frente a Manuel , debo declarar y declaro el divorcio solicitado, y en su consecuencia, disuelto con todos sus efectos legales el matrimonio contraído por aquéllos el día 15 de abril de 2000 acordándose como medidas definitivas: 1.- La patria potestad y la guarda y custodia serán compartidas y los menores pasarán a mitad de la semana con cada progenitor: durante el periodo escolar los niños estarán con el padre desde el jueves a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.30 horas. La madre estará con sus hijos desde el domingo a las 21.30 horas hasta el jueves a la entrada en el colegio. Este sistema podrá alterarse una semana de cada mes para permitir que la madre pueda compartir con los niños un fin de semana.

Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa Semana blanca y verano cada progenitor tendrá a sus hijos la mitad de dichos periodos, correspondiéndole a falta de acuerdo distinto entre los cónyuges, elegir al padre los años pares y a la madre los años impares. El cónyuge a quien corresponda la elección deberá comunicarla al otro con 30 días de antelación al inicio de las vacaciones escolares de cada periodo.

Las vacaciones de verano se dividen por quincenas en los meses de julio y agosto, correspondiendo el periodo restante de junio y septiembre alternativamente al progenitor que no disfrute el periodo inmediato siguiente o anterior.

Los días de cumpleaños de los hijos, del padre o de la madre, así como la festividad del día del padre y de la madre, el progenitor no custodio podrá disfrutar de la compañía de sus hijos dos horas por la tarde, de 5 a 7.

2.- Manuel , abonará en concepto de pensión alimenticia para los menores la cantidad de 400 € mensuales, que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe por la Sra. Lucía . Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Cada parte abonará sus propias costas...' (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde admitida la documental aportada por la apelante, rechazarse la práctica de la prueba interesada por la misma y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- En 15 de abril de 2016 por la Señora Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia en el seno de los autos de divorcio promovidos por Doña Lucía frente a Don Manuel , en cuya Resolución, además de declararse la disolución por divorcio del vínculo matrimonial que contrajeran ambos litigantes el día 15 de abril de 2000, se fijan como medidas definitivas, fruto del acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista (Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia), que tanto la patria potestad, como la custodia de los hijos nacidos de la unión marital, Torcuato (nacido el día NUM000 de 2001), y Victoriano (nacido el día NUM001 de 2004), se ejerza de forma compartida por ambos progenitores, en la forma que se refleja en el número 1 del Fallo, en el que también se establece el correspondiente régimen de visitas para los periodos vacacionales de los menores; razonándose en el Fundamento de Derecho Cuarto in fine, que no se emite pronunciamiento sobre el uso de la vivienda del Señor Manuel , dado que ambas partes están conformes en que el uso de la misma corresponda a su titular. La referida Sentencia, resuelve las medidas sobre las que las partes sí mantenían divergencias, concretamente las relativas a la pensión alimenticia en favor de los hijos y las relativas a la pensión compensatoria y a la compensación económica prevista en el artículo 1.438 del Código Civil para el régimen de separación de bienes, que es el que ha regido entre ambos litigantes, solicitadas por la Señora Lucía , disponiendo en el número 2 del Fallo que Don Manuel abone en concepto de pensión de alimentos en favor de sus dos hijos la suma de 400 euros mensuales, estableciendo la forma en la que debe abonarse y las correspondiente bases de actualización, así como la obligación de ambos progenitores de abonar por mitad los gastos extraordinarios que puedan genera los hijos, desestimando tanto la pretensión relativa a la pensión compensatoria, como la pretensión relativa a la compensación prevista en el artículo 1.438 del Código Civil que la Señora Lucía había suplicado en su demanda, y todo ello, sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación Doña Lucía , a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Como primer motivo de apelación aduce la recurrente que en la instancia se ha infringido el artículo 24 de la C.E y los artículos 285 y siguientes de la L.E.C , por cuanto que no se había practicado la prueba documental propuesta correspondiente a remisión al Banco Popular Español de oficio en el que se solicitaba información sobre productos financieros de dicha entidad en los que ella apareciera como prestataria junto con el demandado y como avalista de una empresa familiar del que fuese su esposo, concretamente la empresa DIRECCION001 , prueba que fue admitida en el acto del juicio. Pues bien el cauce legal previsto en la Ley procesal para poner remedio a la falta de practica en la instancia de un determinado medio de prueba que hubiese sido admitido, no es otro que el que prevé el artículo 460 de la L.E.C , concretamente el previsto en el artículo 460.2.2º del referido Texto Procesal como bien conoce la Defensa Letrada de la recurrente que, en el escrito de interposición del recurso de apelación, reprodujo la solicitud de practica en esta alzada del medio probatorio en cuestión, habiendo obtenido cumplida respuesta por parte de esta Sala en Auto dictado el día 21 de diciembre de 2016 , Auto que no fue recurrido por ninguna de las partes, por lo que cualquier tipo de indefensión que hubiera podido sufrir la parte demandante, ahora apelante, habría quedado debidamente remediada, por el cauce procesal previsto al efecto, más cuando la recurrente suplicaba en el recurso, aún de forma subsidiaria, para el caso de que no se le admitiese la practica de la documental referida, que se le admitiera el documento que como número 2 aportaba junto con el escrito de interposición del recurso de apelación, documento que esta Sala admitió en el Auto antes referido, por lo que no concurre infracción alguna del artículo 24 de la C.E , ni de los preceptos procesales referidos por la parte recurrente que, por otro lado, ni suplica declaración de nulidad ( artículo 227 de la L.E.C ), lo que veta a esta Sala de todo posible pronunciamiento en tal sentido aún cuando pudiese llegar a ser apreciada la infracción procesal denunciada e indefensión de parte, lo que no es el caso como hemos razonado, ni lo que es más importante, concreta en qué medida la documental en cuestión habría incidido en el sentido del Fallo de la Sentencia, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayor consideración, más cuando sobre la base de esta alegación en ningún caso podría accederse, como se pretende por la recurrente, a un Fallo de alzada revocatorio del emitido en la instancia.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación denuncia la recurrente que la Juzgadora a quo ha valorado erróneamente la prueba al determinar la cuantía de la contribución alimenticia del padre en favor de sus hijos menores, en la medida que ha ignorado que durante el tiempo de separación de hecho, durante el cual los menores permanecieron conviviendo con la misma, aún cuando permanecieran largos periodos temporales en compañía de su padre, este abonaba para el sostenimiento de sus hijos la suma de 275 euros mensuales en favor de cada menor, no habiendo justificación alguna para que se proceda por la Juzgadora a quo a rebajar la contribución paterna en 75 euros mensuales por hijo, ni aún bajo pretexto de la custodia compartida establecida en la Sentencia, dado que, no obstante detentar ella la custodia de los menores durante el lapso de separación de hecho, ambos menores pasaban prácticamente el mismo tiempo en compañía materna que en compañía paterna y, pese a ello, el padre contribuía en la suma indicada al sostenimiento de los menores y, además, la capacidad económica del padre es mucho mayor en la que reflejan sus nóminas y sus declaraciones de renta, disponiendo de vivienda propia con piscina, es propietario de una yeguada y acreedor de las ocho empresas del grupo familiar en la suma de 928.886,66 euros (informe pericial del Señor Carlos Manuel ), buena prueba de lo cual es que ha venido abonando sin problema alguno el importe de 275 euros mensuales por hijo desde diciembre de 2013, hasta el mes de abril de 2016; frente a esta situación paterna, alega, ella carece de patrimonio y los únicos recursos económicos que tiene son los que proceden de su actividad laboral teniendo que hacer frente al alquiler de una vivienda en la que residir junto con sus hijos, siendo que el propio Ministerio Fiscal, en conclusiones, solicitó que el padre contribuyese al sostenimiento alimenticio de los menores en la suma de 275 euros mensuales por hijo. Llama poderosamente la atención de la Sala el que la recurrente, en sus alegaciones, ignore que la medida de custodia que se dispone en la Sentencia fruto del acuerdo alcanzado por ambos progenitores en el acto de la vista, es una custodia compartida, con un reparto de tiempo prácticamente igualitario entre ambos progenitores, como también llama poderosamente la atención el que se hagan continuas referencias a la situación de separación de hecho para fundamentar la pretensión revocatoria que se articula respecto de la pensión alimenticia establecida en favor de los hijos, que por cierto no concreta en el Suplico del recurso, cuando durante ese lapso temporal la custodia de los hijos era detentada por ella, pretendiendo que se haga un juicio comparativo entre lo decidido en el divorcio y la situación de hecho existente antes de la judicialización de la ruptura matrimonial, como sí el procedimiento de Divorcio fuese una suerte de procedimiento de Modificación de Medidas respecto de la situación de hecho existente con anterioridad a la judicialización de la ruptura marital. A los efectos que nos ocupan, conviene recordar que, como precisa el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002 , entre otras muchas, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 C .E, 110 y 154.1 C.C ), tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimenticias para con los parientes e hijos mayores de edad, en cuya sede, en consecuencia, caben criterios de mayor amplitud y pautas más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas menores de edad, habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. Nos encontramos en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias del ejercicio de la patria potestad, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil , siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, ello claro está, atendiendo a la capacidad económica del progenitor obligado a alimentos. También conviene recordar que el Tribunal Supremo tiene reiterado (Sentencia de 11 de febrero de 2016 , citada por el propio apelado), que el hecho de que se disponga como medida de custodia de los hijos la guarda compartida de los mismos, no exime de la obligación de abonar alimentos en favor de los hijos menores y a cargo de uno de los progenitores, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos, pero ciertamente, lo que nunca ha expresado nuestro más Alto Tribunal es que el importe de la pensión de alimentos que deba, en casos de custodia compartida, abonar en favor de sus hijos menores el progenitor que pueda tener mayor capacidad económica, sea la misma que la que debería abonar caso de haberse dispuesto una custodia monoparental. Ciertamente y pese a lo que se afirma por la recurrente, al establecerse en la Sentencia la custodia compartida de los menores, el tiempo que pasan los mismos con su padre es mayor que el que pudieran pasar en su compañía ante una custodia exclusiva detentada por la madre, y mayor también, en consecuencia, la dedicación y cuidados que el mismo ha de dedicar a sus hijos, cuidados en los que indudablemente queda incardinada la necesaria contribución del mismo a satisfacer las necesidades alimenticias de sus hijos, necesidades alimenticias, en sentido amplio, que también se asumen directamente por el padre durante el tiempo en el que los menores residen en su compañía, y es precisamente el hecho de que la madre tenga que hacer frente al alquiler de una vivienda, en tanto que el padre tiene cubierta su necesidad habitacional y con ello la de sus hijos durante el tiempo que detente la custodia de los mismos al disponer de una vivienda de la que es titular, lo que ha determinado que se haya fijado a su cargo y en favor de los menores, no obstante la custodia compartida establecida en la Sentencia, la obligación, a cargo del mismo, de abonar en favor de los menores la suma de 200 euros mensuales por hijo, para así garantizar que los menores, durante los periodos de custodia materna queden debidamente cubiertos alimenticiamente, en el amplio sentido del concepto, estimando la Sala que la contribución paterna se ha fijado en atención a las circunstancias concurrentes por cuanto que por mucho que se insista en la notable capacidad económica del padre, es lo cierto que, como más tarde razonaremos, se le atribuye por la recurrente una posición acreedora respecto de una Sociedad, resultando del informe pericial de Don Carlos Manuel , al que se refiere la propia recurrente y al que mas tarde nos referiremos, que las posibilidades de cobro efectivas son prácticamente inviables, siendo lo cierto que los únicos ingresos reales acreditados del padre, como resulta de la documental aportada, rondan los 1.300 euros mensuales, encontrándose las ocho Sociedades en las que tanto insiste la recurrente, Sociedades que no pertenecen en exclusiva al Señor Manuel , sino que son Sociedades familiares, en una situación de endeudamiento que supera los ingresos, por lo que es incuestionable que ello impide el reparto de beneficios entre los socios; por lo que, acreditado en los autos que tanto la parte apelante, como el apelado tiene trabajo por el que perciben mensualmente las correspondientes retribuciones, 1.300 euros mensuales los del esposo, y no habiendo acreditado la Señora Lucía sus alegaciones, viéndose la recurrente obligada a satisfacer el alquiler de una vivienda, en tanto que el Señor Lucía tiene cubierta la necesidad residencial propia y de sus hijos, cuyas necesidades alimenticias son las propias y habituales, pues no otra cosa se ha probado, esta Sala estima que la cuantía alimenticia establecida a cargo del padre y en favor de los menores, no obstante la custodia compartida establecida en la Sentencia, resulta ajustada a derecho y es más que proporcionada para contribuir a la satisfacción de las necesidades alimenticias de los menores durante los periodos de custodia materna, pareciendo olvidar la parte recurrente que ella, en cuanto que titular de la patria potestad, viene también obligada a contribuir al sostenimiento alimenticio de sus hijos. Por último es de señalar que el motivo de apelación examinado, desde la óptica en la que ha sido planteado, esto es, desde la óptica de error en los medios probatorios practicados, deviene inacogible pues como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1.994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronuciamiento recurrido, como ya hemos dicho, es ajustado a derecho y conforme al resultado probatorio, así como conforme al régimen de custodia compartida acordada por ambos litigantes y refrendada judicialmente, sin obviar decir que la determinación de la cuantía alimenticia corresponde al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden las partes sustituir eficazmente por el suyo propio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974 ); razonamientos los expuestos que, en unión de los que se exponen en la Sentencia apelada, no obstante la concisión y parquedad de los mismos, nos llevan a desestimar el motivo de apelación examinado y, consecuentemente, a confirmar el pronunciamiento objeto de recurso.



CUARTO. - la Sentencia desestima la pretensión que dedujera la Señora Lucía en la demanda rectora de esta litis en virtud de la cual pretendía que se dispusiera en su favor y a cargo del que fuera su esposo pensión compensatoria en cuantía de 300 euros mensuales y por un periodo de cinco años, alegando que la Juzgadora a quo, al desestimar el establecimiento de la referida prestación económica en su favor, ha infringido el artículo 97 del Código Civil y ha valorado erróneamente la prueba. Pues bien, para ofrecer cumplida respuesta a la parte apelante no está demás comenzar la resolución del motivo de apelación recordando que la prestación compensatoria que nos ocupa, regulada en el artículo 97 del Código Civil , se configura como una prestación económica en favor de un cónyuge y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( S.T.S 10 de febrero de 2005 ). El artículo 97 del Código Civil impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas, a saber, la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 a saber: a) que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( S.S.T.S de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y la Sentencia de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: ' que su fijación en uno u otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye una razón de ser '. En sintonía con lo anterior, tiene también declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2011 , que cita la de 14 de octubre del mismo año y la más reciente de 18 de marzo de 2014 , que la finalidad legítima de la norma legal es la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, por lo que resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la perdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. La doctrina expuesta aplicada al caso de autos, no permite otra solución que la de confirmar el pronunciamiento y, en consecuencia, desestimar el motivo de apelación que analizamos y ello por los mismos fundamentos que expone la Juzgadora a quo que, no obstante su parquedad y concisión, no han quedado desvirtuados por las sesgadas y subjetivas alegaciones de la parte recurrente, pues ciertamente, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, el primer óbice que encuentra la recurrente para que se fije la prestación compensatoria en su favor es el propio acuerdo alcanzado por los hoy litigantes, acuerdo al que expresamente se refiere el artículo 97 del código Civil como circunstancia a valorar en orden del establecimiento del derecho compensatorio, acuerdo alcanzado de forma privada en Convenio suscrito en 12 de noviembre de 2013, en cuyo pacto, libre y voluntariamente, puesto que la actora no ha probado ninguna de las circunstancias y presiones en las que alega haber accedido a suscribir el Convenio, ambos esposos, Estipulación Cuarta, renunciaron expresamente al pago de pensión compensatoria, de donde resulta que la pretensión deducida en la demanda va en contra de actos propios y concluyentes, de la Señora Lucía pues, si en noviembre de 2013, expresamente, renunció a percibir pensión compensatoria del que fuese del esposo, es porque estimaba y consideraba que de la ruptura marital no se derivaba en perjuicio de la misma una situación de desequilibrio económico susceptible de compensación por conducto del artículo 97 del Código Civil , luego mal puede argumentarse la existencia de un desequilibrio meses después, concretamente en diciembre de 2014, cuando se presenta la demanda rectora de esta litis, para pretender una compensación por desequilibrio a la que previamente se ha renunciado de forma expresa, libre y voluntaria, sin duda por considerar inexistente la situación de desequilibrio. Además de ello, la Señora Lucía cuenta con otro óbice importante para el establecimiento en su favor del derecho compensatorio pretendido, al resultar de la hoja de vida laboral de la misma que cuenta con experiencia laboral que se retrotrae al tiempo anterior a la celebración del vínculo matrimonial concertado en su día con el apelado, constatándose de la documental en cuestión que ha trabajado tanto antes de haber contraído matrimonio con el demandado, como durante el matrimonio, y trabaja y sigue haciéndolo tras la ruptura marital, contando, a mayor abundamiento, con 40 años de edad, por lo que se encuentra en plena etapa y capacidad laboral, y, de hecho, está plenamente incorporada al mercado de trabajo, percibiendo los correspondientes ingresos, ingresos que no ha probado, pese a incumbirle tal carga y que pudieran ser similares a los que obtiene el que fuese su esposo por su correspondiente actividad laboral; todo lo cual prueba que el matrimonio no ha cercenado, en modo alguno, las expectativas laborales de la esposa, como tampoco las posibilidades de obtener ingresos con los que desenvolverse de forma autónoma.

Por otro lado, los ingresos reales obtenidos por el esposo son los que resultan de la documentación obrante en los autos, no resultando acreditado que la ruptura del vinculo conyugal haya causado una situación de desequilibrio económico entre ambos litigantes, pues las empresas a las que tanto se refiere la recurrente para apoyar sus pretensiones económicas, empresas de carácter familiar, y que en su día pudieran haber generado beneficios que redundasen en beneficio de la economía familiar, en la actualidad se encuentran en una situación económica ciertamente difícil, por no decir calamitosa, lo que en su día, sin duda, debió considerar la Señora Lucía al renunciar a la pensión compensatoria en el acuerdo suscrito con el Señor Manuel , pues como resulta del informe pericial emitido por el Señor Carlos Manuel , informe que de forma equivocada e interesada secciona en parte la recurrente, resulta que la Sociedad DIRECCION002 , se encuentra sin actividad desde hace varios ejercicios, con pérdidas acumuladas de 119.003 euros, siendo los socios acreedores de la Sociedad en 925.695 euros, crédito, ciertamente de difícil cobro ante la situación societaria. La Sociedad DIRECCION003 , también se encuentra sin actividad y con perdidas acumuladas continuadas que ha ido compensando con fondos propios y sin que se esté amortizando el inmovilizado, siendo los socios acreedores de la sociedad en 241.440 euros, crédito éste, también de difícil, por no decir imposible, cobro dada la situación de la Mercantil, que cuenta además con otros acreedores; por lo que se refiere a la Entidad DIRECCION004 , del informe pericial en cuestión resulta que tiene unas pérdidas acumuladas de 211.441 euros, y tampoco se está amortizando el inmovilizado, siendo los socios acreedores de la misma en 423.258 euros, crédito con dudosa posibilidad de cobro dada la situación societaria, cuando además la Mercantil tiene otros acreedores comerciales, bancarios y proveedores, con créditos que importan la suma de 154.785 euros; y así el resto de Sociedades todas ella en dificultosa situación económica, con lo cual es evidente que la situación económica del Señor Manuel , no es ni mucho menos la que alega la recurrente, siendo lo cierto que de todo lo actuado, lo que resulta probado es que al momento de la ruptura marital, no existe entre ambos litigantes, situación de desequilibrio que permita compensar a la esposa por conducto del artículo 97 del Código civil ; ambos litigantes trabajan y obtienen los correspondientes ingresos, ingresos los obtenidos por la esposa que se ha encargado de silenciar, lo cual, no obstante, no impide considerar que se encuentra trabajando, en plena etapa laboral y que el matrimonio a la postre, con una duración de tan solo trece años, no ha cercenado en modo alguno las expectativas laborales y económicas de la misma, ni de la ruptura, al momento en que se produce, resulta acreditada situación de desequilibrio económico susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil , más cuando de lo actuado no resulta probado que la Señora Lucía , tuviese antes y durante el matrimonio mayor capacidad económica que la actual, olvidando la misma que el patrimonio del esposo, que es también de su familia y no propiedad exclusiva del mismo, se generó antes del matrimonio y la mayor parte está conformado por Sociedades que se encuentran en situación de pérdidas, por lo que las participaciones sociales prácticamente carecen de valor. En definitiva, estimamos que la Juzgadora a quo, no ha valorado erróneamente la prueba al concluir que de la disolución del vínculo conyugal no se deriva desequilibrio alguno en perjuicio de la esposa susceptible de ser compensado y en ello nos reiteramos, por conducto del artículo 97 del Código Civil . Es de señalar por último a la parte apelante, que el recurso de apelación, desde la óptica planteada, esto es desde la óptica de error en la valoración probatoria, como ya antes expresásemos, deviene inacogible, ya que, como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este Tribunal colegiado de alzada, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992 ), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970 , 14 de mayo de 1.981 , 22 de enero de 1.986 , 18 de noviembre de 1.987 , 30 de marzo de 1.988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994 , 3 y 20 de julio de 1.995 , 23 de noviembre de 1.996 , 29 de julio de 1.998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el Juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985 , 13 de junio de 1.986 , 13 de mayo de 1.987 , 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994 ), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la alzada que la Sentencia, en cuanto al pronunciamiento objeto de recurso es ajustada al resultado probatorio y conforme a derecho, por lo que debe resultar confirmada.



QUINTO.- Por último alega la recurrente que la Sentencia infringe el artículo 1.438 del Código Civil e incurre en error en la valoración de la prueba al desestimar la pretensión de compensación económica en favor de la esposa que regula dicho precepto para matrimonios en régimen de separación de bienes, suplicada en la demanda en cuantía de 117.440,60 euros. Pues bien, dejando al margen las dudas que a esta Sala le generaba el que un pronunciamiento como el que se pretende por la recurrente pudiese emitirse en el seno de un procedimiento de Divorcio como es el que nos ocupa, por las razones que exponíamos en la Sentencia 135/2013 , que cita el apelante, y en otras posteriores, dado que por el apelante nada se suscitó en tal sentido en el momento procesal oportuno, y que tales dudas han quedado disipadas por el Tribunal Supremo en la Sentencia dictada el día 20 de febrero 2018 , en la que el Alto Tribunal expresamente razona que la acción relativa al artículo 1.438 del código Civil puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial o en uno posterior si así lo desea la parte demandante, no está demás, traer a colación al efecto de resolver adecuadamente el motivo de apelación que nos ocupa, que la independencia económica que preconiza el sistema económico matrimonial de separación de bienes no es absoluta ya que la comunidad de vida que genera el matrimonio da lugar a que se originen cargas y obligaciones de contenido económico que ambos cónyuges han de satisfacer y que el derecho ha de regular, garantizando el principio de igualdad en el cumplimiento de los deberes a que se refiere el artículo 66 del Código Civil , expresando la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 31 de mayo de 2006 como '... la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3 del Código Civil ) ...' , refiriéndose a dicha situación el artículo 1.438 del Código sustantivo expresado cuando impone, como regla general, la obligación que recae sobre los cónyuges de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, haciéndolo, a falta de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, reseñando la norma como 'el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación' , de lo que se colige encontrar esta prestación económica su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico, especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que centra su dedicación en el cuidado de los hijos y tareas del hogar familiar, estimando esta aportación como prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación, teniendo esta dotación económica, por vía legislativa, de autonomía propia respecto de la denominada pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil a la que ya nos hemos referido. La indemnización del artículo 1.438 del Código Civil comentada, no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede generar en perjuicio de uno de los cónyuges, sino, exclusivamente, en función objetiva de la dedicación pasada a la familia, vigente el régimen de separación de bienes hasta la extinción del mismo, respondiendo pues dicha institución a dos principios básicos, corregir siempre los perjuicios que para uno de los esposos ha supuesto la dedicación a la familia, y la igualdad establecida en el artículo 14 C.E , consecuencia de lo cual es que es presupuesto de la entrada en juego de la indemnización pretendida sería que, como consecuencia de la asunción de obligaciones familiares por uno de los cónyuges, correlativamente, se ha de suponer que el otro al verse librado en gran medida de ellos, le ha permitido dedicar mayor tiempo y esfuerzo a su formación y proyección profesional. En la interpretación del artículo 1.438 del Código Civil , el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó como doctrina: ' El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye por tanto que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro'. Ante las dudas interpretativas surgidas por las distintas Sentencia dictadas por las Audiencias Provinciales en la aplicación del precepto, el Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de marzo de 2015 , 14 de abril de 2015 y 15 de noviembre de 2015 , expresó lo siguiente: 'por un lado, ha excluido la exigencia de enriquecimiento injusto del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusivo, no excluyente con ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en los que el cónyuge que lo reclama hubiese compatibilizado el cuidado para la casa y la familia con la realización de un trabajo fuere del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen que puede tomarse con consideración para cuantificar la compensación una vez se constatada la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no sólo es una forma de contribución, sino que también constituye un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen'. En el caso que nos ocupa, no es cuestión controvertida que el régimen económico matrimonial ha sido el de separación de bienes, por lo tanto concurría uno de los presupuesto necesarios para la indemnización que regula el artículo 1.348 del Código Civil ; ahora bien, de la prueba articulada en el procedimiento, interrogatorio de partes, informe psicosocial y hoja de vida laboral de la esposa, ha resultado acreditado que ambos esposos han colaborado en mayor o menor medida a la satisfacción de las cargas matrimoniales; las dos han colaborado en la realización de tareas domésticas y en el cuidado de los hijos y los dos han contribuido económicamente, pues la Señora Lucía , durante cierto tiempo también trabajaba fuera de casa, al igual que el marido, como ella misma ha reconocido y resulta de su hoja de vida laboral, trabajo por cuenta ajena que la esposa expresamente reconoce, aunque alega que sin recibir contraprestación alguna, alegación que ha quedado huérfana de prueba. Ciertamente, durante los trece años de convivencia marital la esposa no ha tenido plena y exclusiva dedicación al cuidado del marido y de los dos hijos habidos del matrimonio, sino que han sido muchos los periodos en los que ha compatibilizado trabajo fuera del hogar con el cuidado del hogar y de los hijos, al igual que hacía el esposo que también compatibilizaba trabajo fuera del hogar, con la realización de tareas domésticas y cuidado de los hijos comunes, razones por las cuales consideramos que no ha entrado en juego el presupuesto de la indemnización pretendida por la recurrente puesto que su dedicación a la familia no ha sido exclusiva, habiendo contribuido los dos esposos a las cargas matrimoniales, por lo que esta Sala desestima el motivo de apelación y, en definitiva, debemos confirmar íntegramente la Sentencia.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , desestimado el recurso de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Lucía frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 , en los auto de Divorcio N.º 1.149/2014, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/