Sentencia CIVIL Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1084/2017 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001084/2017
NIG: 3501741120160002539
Resolución:Sentencia 000188/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000185/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Apelado: Ángel Jesús ; Procurador: Víctor Manuel Mesa Cabrera
Apelante: Martina ; Procurador: Juan Guardiet De Vera
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. JOSE ANTONIO MORALES MATEO
D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de abril de 2018.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 30 de marzo de 2017
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Martina
VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 de fecha 30 de marzo de 2017, seguidos en esta alzada a instancia
de D. /Dña. Martina representados por el Procurador D. /Dña. JUAN GUARDIET DE VERA y dirigido por el
Letrado D. /Dña Esther Medina Ramírez contra D. /Dña. Ángel Jesús representado por el Procurador D. /Dña.

VÍCTOR MANUEL MESA CABRERA y dirigido por el Letrado D. /Dña. FERNANDO RODRIGUEZ RAVELO,
siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de guarda y custodia presentada por el Procurador de los Tribunales, DON JUAN GUARDIET VERA, en nombre y representación de DOÑA Martina contra DON Ángel Jesús , y la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales, DON VÍCTOR MANUEL MESA CABRERA en nombre y representación de DON Ángel Jesús , adoptando las siguientes medidas con carácter definitivo: PRIMERA: La hija menor de edad, cuya patria potestad ostentarán y ejercerán conjuntamente ambos progenitores, permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre.

SEGUNDA: En cuanto al régimen de visitas a favor del padre.

1º- Hasta que cumpla siete años la menor: Se concretará en los fines de semana alternos desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, viernes, sábado y domingo, y todos los miércoles de cada semana desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo el padre recoger y entregar a la menor en en las dependencias de la Policía Local de Pájara más cercano al domicilio de la misma, mientras se halle vigente la orden de alejamiento, una vez que cese ésta, será el domicilio materno. Este régimen de visitas se llevará a cabo sin pernocta.

2º- Cuando la menor cumpla siete años, el régimen de visitas se llevará a cabo con pernocta: Los fines de semana alternos desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, del domingo, y todos los martes y jueves de cada semana desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo el padre recoger y entregar a la menor en en las dependencias de la Policía Local de Pájara más cercano al domicilio de la misma, mientras se halle vigente la orden de alejamiento, una vez que cese ésta, será el domicilio materno.

Las vacaciones de Navidad: el primer periodo del 23 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 10:00 horas, el segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 10:00 horas hasta el 7 de enero a las 10:00 horas.En los años pares elige la madre y en los impares el padre.

Las Vacaciones de Semana Santa: el primer periodo desde el viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el miércoles Santo a las 10:00 horas, el segundo periodo desde el miércoles Santo a las 10:00 horas hasta el el domingo de Resurrección a las 20:00 horas. En los años pares elige el padre y en los impares el madre.

Las Vacaciones de verano en la forma que se expone a continuación: Desde el último día de clases antes de las vacaciones escolares a las 18:00 horas hasta el 1 de agosto a las 10:00 horas.

Desde el 1 de agosto a las 10.00 horas hasta el víspera del inicio de las clases en septiembre a las 20:00 horas.

En todo los casos, el padre debe recoger y entregar a la menor en en las dependencias de la Policía Local de Pájara más cercano al domicilio de la misma, mientras se halle vigente la orden de alejamiento, una vez que cese ésta, será el domicilio materno.

TERCERA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de la hija en común la cantidad de 250,00 euros, que habrán de ser abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe por la madre, cantidades que se actualizarán anualmente cada 1º de Enero y a partir del año 2018 conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismos que pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud de Ia menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por los padres, además de los gastos extraescolares extraordinarios.

CUARTA.- La actora permanecerá en el domicilio familiar en el que reside con la menor hasta el 20 de abril de 2017, transcurrido el mismo deberá restituir el inmueble al demandado, bajo apercibimiento de que en el caso de negativa podría incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Requierase de forma expresa a DOÑA Martina a que cumpla el régimen de visitas acordado y a que abandone el domicilio sito en DIRECCION001 , NUM000 , URBANIZACIÓN000 de DIRECCION002 el día 20 de abril de 2017, bajo apercibimiento de que en el caso de no incumplir dicho régimen o de negativa podría incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

No procede realizar especial declaración sobre las costas, al ser estimada parcialmente las demandas.

Subsanada por Auto de fecha 26/6/2017 cuya parte dispositiva dice: Procede subsanar la Sentencia dictada el día 30 de marzo de 2017 en los presentes autos, en los siguientes términos: - El apartado 2º de la Medida SEGUNDA DEL FALLO de la citada sentencia queda redactado del siguiente modo: - Cuando la menor cumpla siete años, el régimen de visitas se llevará a cabo con pernocta: Los fines de semana alternos desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas, del domingo y todos los martes y jueves de cada semana desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo el padre recoger y entregar a la menor en el domicilio materno, al no estar vigente en esa fecha la orden de alejamiento dictada en su momento.

2º.- El segundo párrafo de la medida CUARTA DEL FALLO de la citada sentencia queda redactado en el sentido que sigue: Requiérase de forma expresa a DOÑA Martina a que cumpla el régimen de visitas acordado y a que abandone el domicilio sito en DIRECCION001 , NUM000 , URBANIZACIÓN000 de DIRECCION002 el día 20 de abril de 2017, bajo apercibimiento de que en el caso de incumplirlo o de negativa podría incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de la Sentencia que no sufren modificación alguna

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, dictándose auto de fecha 9/1/2018, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 26 de febrero del 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de recurso, aunque de forma muy confusa, el sistema de medidas de responsabilidad parental sustanciado en el presente proceso de guarda y custodia de hijo menor Manuela , nacida el NUM001 /2010, y por tanto actualmente de 7 años de edad. La madre, parte apelante, después de entremezclar citas literales de la sentencia apelada con la motivación de su discrepancia, no concreta en el suplico de su recurso las medidas que solicita, aunque por la remisión que realiza al escrito de demanda parece entenderse que insta la limitación de las visitas al sistema allí propuesto -unicamente un sábado de 10 a 15 horas con carácter alterno- más la atribución indefinida del uso del domicilio familiar, más una pensión de alimentos de 400 € mensuales, ya que esta fue la propuesta alternativa a la privación de patria potestad al padre, que fue desestida en la vista del procedimiento.



SEGUNDO: Sistema de visitas.- Conforme al art. 92 y 94 del C.C ., analógicamente aplicable, y art.

154 y ss. del C.C ., las visitas y comunicaciones paternas han de ajustarse al interés del menor, de forma que su personalidad se integre y equilibre mediante la relación con ambos progenitores. En este caso, es cierto que la relación entre la menor y el padre ha sido casi inexistente desde un año antes de la fecha de la demanda, lo que motivó la instauración de un régimen progresivo de visitas, primero sin pernocta y en un segundo tramo con pernocta. Hay que tener en cuenta, por otra parte, los episodios de índole penal que condujeron a la condena del padre de la menor en sentencia de 21/12/2015 por delito de maltrato habitual y violencia de género del art. 153-3 C.Penal , lo que ha supuesto además de la pena suspendida de dos años de prisión una orden de alejamiento respecto a la ex pareja y madre de la menor de 17 meses. Y que de acuerdo con los informes oficiales del Servicio Insular de Atención a la Mujer del Cabildo de Fuerteventura-aun sin carácter de pericial al no implicar el tratamiento de la unidad familiar completa- concluyen en la afectación de la menor, que sufre pesadillas, rechazo de la figura paterna, ansiedad, etc. De todo ello se desprende que si bien la previsión de progresividad del régimen es acertada, no lo es la seriación temporal que se establece, pues se instaura el paso a régimen con pernocta cuando la niña cumpla 7 años, cuando precisamente los cumplió apenas cuatro meses después de dictarse la sentencia, y siete meses después del auto de medidas provisionales. En este tiempo es claro que el sistema inicial de visitas no puede haber cumplido sus objetivos de normalizar la relación entre hija y padre, maxime cuando acaba de terminar el período de la orden de alejamiento entre progenitores, y no existe una evaluación psicosocial de la evolución del sistema de visitas sin pernocta y de su real cumplimiento. Por ello, entendemos que la iniciación del sistema con pernocta debe deferirse al momento en que la menor cumpla 9 años, es decir, en NUM001 /2019, y previamente al paso a dicho régimen normalizado deberá emitirse un informe pericial sobre la evolución de la relación paterno filial, debiendo el Tribunal de la ejecución pronunciarse a sus resultas sobre la puesta en funcionamiento de ese sistema de visitas con pernocta o su suspensión.

Entretanto, entendemos que el régimen de visitas ha de ser el establecido en la sentencia apelada pero limitando las visitas a dos días en fin de semana, es decir los viernes y los sábados en el horario establecido en la sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos sobre dichas visitas -día intersemanal el miércoles.-.



TERCERO: Uso de la vivienda familiar.- Es cierto que el art. 96 del C.C . establece el derecho de uso del progenitor custodio mientras dure la situación de la minoría de edad del hijo, con independencia de la propiedad de la vivienda familiar. Ahora bien, esta norma ha de ser interpretada de forma que su literalidad no conduzca precisamente a perniciosas consecuencias para el interés del menor al que la ley pretende proteger. Por ello, cuando la vivienda es de naturaleza privativa del progenitor no custodio y está sujeta a carga hipotecaria, a la que debe hacer frente en exclusiva el propietario no usuario, atribuir hasta la mayoría de edad la vivienda al progenitor no titular del inmueble conduciría a situaciones de impago de la carga hipotecaria y la pérdida de la propiedad -pues no puede obligarse al propietario al pago del préstamo en el proceso de derecho de familia al carecer dicha carga de la naturaleza de carga familiar del art. 91 y ss.-. Es por ello que dado que la carga hipotecaria preexiste al derecho de uso, su ejecución supondría la expulsión del usuario y del menor. En esta tesistura, una mejor composición de intereses se obtiene no atribuyendo el uso del domicilio hipotecado de carácter privativo, o haciéndolo temporalmente, y asumiendo que la madre custodia ha de procurarse su propio alojamiento, tener en cuenta en la prestación de alimentos el componente de habitación que forma parte del mismo conforme al art. 142 del C.C . Por ello, aun cuando hubíeramos podido plantearnos un uso temporal mayor al concedido en la sentencia apelada para evitar la brusca salida del domicilio de la apelante, habiendose extinguido ya el derecho de uso desde el dictado de la sentencia recurrida, y admitiendo la apelante que ha abandonado dicho domicilio, procede confirmar el pronunciamiento recurrido.



CUARTO.- Cuantía de la pensión de alimentos.- Se fijó en la sentencia apelada en 250 € mensuales. El apelado percibe unos 1.400 € mensuales por su trabajo en establecimiento hotelero, y la madre actualmente en situación de baja laboral temporal unos 750 € mensuales, pero sus ingresos en situación de alta son similares o incluso algo superiores a los del apelado. Con estos parámetros, de acuerdo con las tablas orientadoras del C.G.P.J. la pensión debería oscilar en 185 € mensuales, si bien hay que tener en cuenta que la madre ha de asumir el coste del alojamiento al haber abandonado el domicilio conyugal propiedad del apelado. Por ello, es razonable la suma ya fijada en la sentencia apelada, sin que proceda su incremento.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se atribuyen.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Martina , contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , modificando la sentencia apelada en el solo sentido de establecer que el sistema de visitas con pernocta no comenzará hasta que la menor cumpla los 9 años de edad el NUM001 /2019 y previa una evaluación pericial del desarrollo de las visitas en el período previo; del mismo modo, se reducen las visitas eliminando la visita de los domingos en el período vigente, hasta que la menor cumpla los 9 años. Se confirma el resto de la sentencia. 2. No se imponen la costas del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicia Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.