Sentencia CIVIL Nº 188/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 71/2018 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 71/2018

Nº Procd. Civil : 241/2017

Procedencia : Primera Instancia de TORO

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 188

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIONº 241/2017, seguidos en el JDO. 1A. INST. de TORO (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN)Nº 71/2018; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantilBANCO POPULAR ESPAÑO, S.A., representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. ALVARO ALARCÓN DAVALOS, y de otra como apeladosD. Vicente y D. Victorino ,representados por el Procurador D. DIEGO AVEDILLO SALAS y dirigidos por el Letrado D. ANTONIO DEL CASTILLO ALONSO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. de TORO (ZAMORA), se dictó sentencia de fecha 18 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta en representación de D. Victorino y D. Vicente contra BANCO POPULAR S.A., debo declarar y declaro la nulidad relativa de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Banco Popular 2011-1, VT. 07-21, nº NUM000 (documento 1 de la demanda), debiendo las partes proceder a la restitución recíproca de prestaciones en los términos expresados en el cuarto fundamento jurídico de esta resolución.

En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 84.000 euros más los intereses legal desde el día 18 de julio de 2011, minorada con la que resulte de sumar los dividendos u otro tipo de rendimientos (brutos) percibidos por la parte actora mientras fue titular de las obligaciones subordinadas - más el interés legal de cada uno de estos rendimientos desde la fecha de su efectiva percepción-, tomando como base el documento 8 de la contestación a la demanda. Se aclara a estos efectos que la 'fecha de operación' indicada en la primera columna de dicho documento sólo se tomará como referencia para el devengo de intereses si correspondiera con la fecha de la efectiva percepción por parte de los actores.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de junio de 2018.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. - Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.- Los actores ejercitan frente a la entidad demandada Banco Popular, S. A, la acción de nulidad por error y/o dolo en la prestación del consentimiento del contrato de suscripción de 84 títulos de valor nominal 84.000 € de obligaciones subordinadas denominadas 'BANCO POPULAR VT.07-2001', suscritas el 18 de julio de 2.011 y posteriores contratos de canje o suscripciones posteriores a dicha suscripción inicial, interesando la condena a la demandada a devolver a los actores el importe invertido de 84.000 €, más los intereses legales devengados desde la firma del producto contratado, más las comisiones y/o tarifa que pueda conllevar dicha reclamación descontando los rendimientos que hayan recibido de la demandada.

Los actores no tenían estudios, eran personas mayores, minoristas y no tenían conocimientos ni experiencia inversora en productos similares, con un perfil prudente y conservador que no pretendían correr riesgos de pérdidas de sus inversiones, invirtieron la importante cantidad en obligaciones subordinadas, cuya declaración de nulidad interesa asesorado por el empleado de la entidad bancaria demandada, sin información de la naturaleza, características y los riesgos del producto. No se le hizo a ninguno de los actores los denominados test de conveniencia e idoneidad, que era exigible de acuerdo con el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores .

Hubo error invalidante en el consentimiento, ya que no recibieron información veraz de la entidad bancaria; no les fue explicado, pese a ser un producto financiero complejo; no se les advirtió de los riesgos que suponía la compra de las obligaciones subordinadas; no se les entregó por escrito las características del producto, ni del alto riesgo de pérdida del dinero.

La parte demandada seopone a la demanda, alegando que los actores firmaron el contrato de suscripción de obligaciones subordinadas, habiendo percibido unos rendimientos del 8% hasta el 8 de junio de 2.017, que se canjearon por acciones de Banco Popular que fueron amortizadas, por lo que no hubo error en la prestación del consentimiento.

La entidad bancaria demanda no prestó labor de asesoramiento, sino que se limitó a intermediar en la adquisición de las obligaciones subordinadas. Por tanto, solo estaba obligada a realizar el denominado test de conveniencia.

Hubo información precontractual sobre las características y riesgos del producto vendido, pues puso a disposición de los clientes la realización del test de conveniencia con la advertencia de que de no realizarlo no sería posible evaluar la conveniencia del producto, quienes decidieron no realizarlo y actuar por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, contratar el servicio.

No obstante, la entidad bancaría demandada realizó un perfil inversor de los actores, concluyendo que era adecuado para la contratación, poniéndolo en conocimiento de ellos, de los siguientes productos financieros: Letras, y bonos del Tesoro, certificados de depósito, bonos y obligaciones, cédulas hipotecarias, acciones cotizadas, acciones y participaciones en instituciones de inversión colectiva, derechos de suscripción preferente con simultanea adquisición de acciones cotizadas.

Se entregó a los clientes el Resumen explicativo de condiciones de la emisión de las obligaciones subordinadas 2.011 e información sobre las Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión así como Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por el grupo Banco Popular, figurando en este último documento las características de las obligaciones subordinadas y sus riesgos de amortización anticipada por el emisor, de mercado, de liquidez, de crédito emisor y riesgo de subordinación.

Los actores firmaron el recibo de haberle entregado un ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y sin riesgos inherentes, y que dicha información resulta compresible y suficiente para permitirnos adoptar una decisión e inversión consciente y fundada.

Por todo lo cual, los actores recibieron información suficiente comprensible sobre la naturaleza, características riesgos del producto adquirido.

Los actores, pese a ser consumidores, minoristas, tenían conocimientos y experiencia inversoras en productos semejantes, pues habían adquirido europagarés, que tiene riesgos de mercado, riesgo de tipo de interés, riesgo de renta variable, riego de cambio, de crédito, liquidez y de inversión en instrumentos financieros derivados; derechos de Banco Popular, ampliación del capital de la entidad, habiendo interesado la nulidad del único producto que no le ha resultado rentable.

Los actores obtuvieron rendimientos de las obligaciones por importe total de 26.792,70 €, más otros 2.118,44 euros de la venta de valores realizados en julio de 2.013.

Recae sentencia en primera instancia que estima sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas Banco Popular 2011-1 VT.07.121, condenado a la demandada a devolver a los actores la cantidad de 84.000 € más el interés legal de dinero desde el día 18 de julio de 2.011, minorada con la que resulte de sumar los dividendos u otros tipos de rendimientos (brutos), percibidos por la parte actora mientras fue titular de las obligaciones subordinadas más el interés legal del dinero de cada uno de los rendimientos desde la efectiva percepción.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada con fundamento en los siguientes motivos: 1) Imposibilidad de hacer responsable a Banco Popular de la pérdida de titularidad de las Obligaciones Subordinadas de los demandantes, pues como consecuencia de resolución acordada por la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2.017, implementada por el Fondo de Reestructuración Bancaria, todo ello de acuerdo con el Reglamento de la UE número 806/2014 y la Ley 11/2.015, los accionistas debían perder su participación en el capital social hasta el límite de su capacidad, por lo que se resolvió la amortización de todas las acciones del Banco que estaban admitidas a negociación en bolsa, después se acordó la conversión en acciones de los bonos contingentemente convertibles y posterior amortización, y, por último, las obligaciones subordinadas de los actores se convirtieron en acciones que luego fueron vendidas, por lo que dejaron de ser titulares de las acciones; 2) Inexistencia del error en la prestación del consentimiento, pues hubo información precontractual, a través del tríptico informativo, firma del recibí del ejemplar completo de la información relativa a la naturaleza de las obligaciones subordinadas, advertencia de las consecuencias de no cumplimiento del Test de Conveniencia y la firma del recibí de las Condiciones Generales para la Prestación de Servicios de Inversión y el ejemplar de la Información sobre los Instrumentos Financieros ofrecidos por el Grupo Banco Popular. Hubo información contractual, a través del Contrato de Depósito y Administración de valores, Orden de compra de las Obligaciones Subordinadas e información postcontractual, mediante el envío de los extractos mensuales de los rendimientos y la información fiscal. A través de cuya información, precontractual, contractual y postcontractual recibieron información clara, completa y comprensible de las características, naturaleza y riesgo del producto cuya adquisición pretende la nulidad por vicio del consentimiento.

TERCERO. - El primer de los motivos del recurso debe decaer.

Hemos examinado a fondo el escrito de contestación a la demanda, tanto los hechos como los fundamentos de derecho, cuyo escrito está firmado digitalmente por el procurador en fecha de 11 de septiembre de 2.017, y diligencia de ordenación de contestación a la demanda de 22 de septiembre de 2.017, observando que a lo largo del escrito de contestación a la demanda, salvo la alegación de que los actores mantuvieron, percibiendo rendimientos trimestrales, las obligaciones subordinadas, hasta el 9 de junio de 2.017, en cuya fecha se canjearon en acciones de Banco Popular, que fueron amortizadas, ninguna alegación sobre la imposibilidad de hacer responsable a Banco Popular de la pérdida de titularidad de las Obligaciones Subordinadas de los demandantes; sobre la existencia de esa resolución acordada por la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2.017, implementada por el Fondo de Reestructuración Bancaria; sobre que la resolución adoptada por la Junta Única de Resolución lo hubiera sido de acuerdo con el Reglamento de la UE número 806/2014 y la Ley 11/2.015; sobre la clases de acuerdos y consecuencias de los mismos adoptados por dicha junta en este caso las obligaciones subordinadas adquiridas por los actores; sobre los acuerdos de que los accionistas debían perder su participación en el capital social hasta el límite de su capacidad, por lo que se resolvió la amortización de todas las acciones del Banco que estaban admitidas a negociación en bolsa, después se acordó la conversión en acciones de los bonos contingentemente convertibles y posterior amortización, y, por último, las obligaciones subordinadas de los actores se convirtieron en acciones que luego fueron vendidas, por lo que dejaron de ser titulares de las acciones.

Por otro lado, en la grabación de la audiencia previa, pese a que el Juez preguntó a las partes sobre la existencia de alegaciones complementarias, aclaratorios, hechos acaecidos o conocidos con posterioridad -en este caso, los hechos habían ocurrido antes de la presentación del escrito de contestación a la demanda ( artículo 426 de la L. E. Civil ) ninguna de las partes aludió a la imposibilidad de hacer responsable a Banco Popular de la pérdida de titularidad de las Obligaciones Subordinadas de los demandantes; sobre la existencia de esa resolución acordada por la Junta Única de Resolución de 7 de junio de 2.017, implementada por el Fondo de Reestructuración Bancaria; sobre que la resolución adoptada por la Junta Única de Resolución lo hubiera sido de acuerdo con el Reglamento de la UE número 806/2014 y la Ley 11/2.015; sobre la clases de acuerdos y consecuencias de los mismos adoptados por dicha junta en este caso sobre los actores titulares de las obligaciones subordinadas.

Por todo lo cual, la sentencia de instancia de acuerdo con las alegaciones de las partes se ha limitado a resolver sobre la anulabilidad de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas suscritas por los actores en fecha 18 de julio de 2.011 y sobre sus consecuencias, ya que ni el escrito de demanda ni el de contestación mencionaron todas esas operaciones de amortización de acciones del Banco Popular, conversión en acciones de los bonos continentemente convertibles en acciones y posterior amortización, y esa conversión en acciones de las obligaciones subordinadas de los actores que luego fueron vendidas.

En definitiva, esta sentencia no puede entrar a resolver una cuestión que no fue objeto de alegación por ninguna de las partes y, por consiguiente, no ha sido resuelta en la sentencia objeto de este recurso.

CUARTO.-Las obligaciones subordinadas, a las que se refiere la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, como 'financiaciones subordinadas', son productos de renta fija a largo plazo, que pueden clasificarse como un instrumento financiero complejo de riesgo alto, y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra y, aunque tiene un vencimiento determinado, esto es, posee una fecha de emisión y de cierre determinada, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital.

Este mercado no es el bursátil, en el que cotizan las acciones de las sociedades, sino el Mercado AIAF, que funciona de modo diferente, ya que opera de manera bilateral y descentralizada (el bursátil es multilateral y centralizado), por lo que corresponde a las partes acordar los términos de la transacción, que posteriormente se comunica al mercado. Y los precios publicados, que son una media ponderada, son siempre indicativos, pues el precio real se fija entre las partes. Obvio es decir que la paralización de este mercado conlleva la iliquidez de activos como las obligaciones o participaciones preferentes emitidas sobre todo por las cajas de ahorros que fueron rescatadas, como es el caso.

A tenor de lo expuesto, es claro que las obligaciones deben integrarse- a diferencia de lo alegado por la entidad bancaria- dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones:

a) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor.

b) Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento.

c) Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Es decir, la obligación subordinada es un producto complejo. La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa.

Deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata, como es el caso y es reconocido por la propia parte apelante. Consumidores minoristas que, según lo dispuesto ya en el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, o en su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, art. 60 ,debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

Además, debe recordarse, como dice la sentencia de fecha 29 de julio de 2.013 de la A. P de La Coruña a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarsecon diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo que se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la quedebe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información».

QUINTO. - En cuanto al error vicio del consentimiento, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, Pleno de 20-1-2014, nº 840/2013, rec. 879/2012 .Pte: Sancho Gargallo, Ignacio declaró que 'del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñadaSTJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vidSentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27)'.

En cuanto al error vicio, continúa diciendo la citada STS de 20-I-2014, que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art . 1261.2 CC ). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que, si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado,el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Es evidente, que, para la apreciación del error, debe tenerse en cuenta lascondiciones personales del sujetoque lo sufre especialmente ante el tipo de contratación que contemplamos, y así se viene haciendo ya desde una sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1910 , pero también en otras posteriores como las de 22 de marzo de 1924, como las del 28 de febrero de 1974, 9 de octubre de 1981, 18 de abril de 1978, 4 de enero de 1982, 14 de febrero de 1994, 18 de febrero de 1994, etc. Se hace necesario, por lo tanto, tener en cuenta, sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, respecto de las obligaciones de la entidad financiera, los particulares circunstancias personales que concurren en el cliente, y ello a efectos de comprobar si el error, en atención a sus circunstancias, pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero, sin olvidar, como en la citada sentencia de 14 de febrero de 1994 esa condición de la persona, que en principio, se atiene a los principios de buena fe, que rigen todas las relaciones contractuales, también la condición de la otra parte contratante, cuando el error puede ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de esta, es decir, de la entidad financiera. En este sentido, debemos tener en cuenta que no puede exigirse una obligada desconfianza por parte del cliente hacia aquel con quien contrata, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1964 y que el propio Tribunal Supremo, en sentencia del 26 de noviembre de 1996 , llega a admitir queel cliente puede haber sido inducido al error por la conducta del vendedor que no es necesaria que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos.

Asimismo, en cuanto aldeber de información en relación con el error vicio, señala la sentencia referida STS de 20-I-2014, que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las tantas veces citadas participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las preferentes contratadas por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros,que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

'De este modo', continúa diciendo nuestro TS Sala 1ª Pleno, S. de 20-I-2014, 'el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por errores la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la Entidad Financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Finalmente, en lo que a las consecuencias del incumplimiento de los test de conveniencia e idoneidad se refiere, declara la STS Sala 1ª Pleno citada que 'sobre la base de la apreciación legal de la necesidad queel cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap (léase participaciones preferentes), como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

SEXTO.-En primer lugar, del historial de cuentas de los actores sobre inversiones realizadas por los actores en fechas anteriores a la suscripción de las obligaciones subordinadas: europagarés, que tiene riesgos de mercado, riesgo de tipo de interés, riesgo de renta variable, riego de cambio, de crédito, liquidez y de inversión en instrumentos financieros derivados; derechos de Banco Popular: ampliación del capital de la entidad, habiendo interesado la nulidad del único producto que no le ha resultado rentables, no hay ningún producto de inversión semejante con las obligaciones subordinadas y, en todo caso, no significa que cuando los actores adquirieron los Europagarés con convencimiento 17 de mayo de 2.013, hubieran recibido la información apropiada sobre la naturaleza, caracteres y, sobre todo, los riesgos inherentes a dicho producto, pues desde luego no se ha practicado ninguna prueba convincente sobre la información facilitada a la demandante sobre las características, naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas.

SÉPTIMO.- El segundo de los motivos debe decaer.

Conforme al artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1.988 por la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, la entidad de servicios financieros ha de proporcionar a sus clientes información compresible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación a estrategias e inversión a particulares, de modo que les permitan comprender en lo posible la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, y, por consiguiente, puedan tomar escisiones sobre la inversión con conocimiento de causa, debiendo obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga. En definitiva, si la entidad de servicios financieros debe obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, sobre la situación financiera u los objetivos de inversión del cliente con el fin de poderle recomendar los instrumentos financieros que más le convenga, es evidente que la sociedad de servicios financieros, debe realizar el test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 y el test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008-.

Pues bien, en el caso de autos no se le hizo a los demandantes el test de idoneidad sobre la adquisición de las obligaciones subordinadas objeto de nulidad, pese a que se le prestó asesoramiento en materia de inversión, ya que indudablemente hubo recomendación personalizada del producto, pues no en vano fue el banco el que ofreció el producto de obligaciones subordinadas, pues si los actores no tenían conocimientos ni experiencia financiera no se puede inferir, sino todo lo contrario, que ellos por sí mismos hubieran demandado la suscripción de las obligaciones subordinadas que eran un producto complejo y de alto riesgo. Por lo que la entidad bancaria no tuvo conocimiento sobre la situación financiera del cliente para poderle recomendar el producto.

Tampoco se hizo a ninguno de los actores el denominado test de conveniencia y, pese a que los actores hubieran firmado en fecha 18 de julio de 2.011, a las 10,32 horas, un documento en el que reconocían haber sido informados de las consecuencias de la falta de cumplimentación del indicado test, por lo que no era posible evaluarlos, pese a lo cual decidían actuar por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones, al margen de que al carecer la orden de suscripción de valores de hora de contratación, por lo que no es posible llegar a saber si el indicado documento se firmó antes de la orden de suscripción de valores, ello no excusaba a la entidad bancaria de realizar el test de conveniencia.

Por todo lo cual, la entidad bancaria no ha logrado probar sobre la suscripción de las obligaciones subordinadas, pues lógicamente los test de idoneidad y conveniencia son los medios probatorios más apropiados para conseguir dicho fin, que el empleado de la entidad bancaria hubiera adquirido información suficiente sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en materia financiera y llegar al convencimiento de que los clientes eran capaces de tomar la decisión de adquirir las obligaciones subordinadas con conocimiento de causa, y; por supuesto, al no haberles realizado el test de idoneidad era imposible recomendarles de forma acertada sobre la idoneidad del producto ofrecido. Por tanto, en principio, como ha señalado la jurisprudencia mencionada más arriba la falta de realización de los test de idoneidad y conveniencia a los actores, no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

OCTAVO-Reiteramos lo dicho en el anterior fundamento sobre la no realización del test idoneidad, pese a que se le prestó el servicio de asesoramiento, y la falta de realización del test de conveniencia a los actores sobre las obligaciones subordinadas, por lo que prácticamente era imposible que la entidad bancaria adquiriera información suficiente sobre el conocimiento y experiencia de los inversores en materia financiera y llegar al convencimiento de que los clientes eran capaces de tomar la decisión de adquirir las obligaciones subordinadas con conocimiento de causa.

Por otro lado, la Orden de suscripción de valores de las 84 obligaciones subordinadas de fecha 18 de julio de 2.011 aportada a los autos, firmada por los actores, se limita a recoger la persona interviniente en la operación, el tipo de operación. OB.SUB POPULAR VT.07-21 y número de títulos, sin ninguna explicación de qué son las obligaciones subordinadas para que facultaran al cliente a informarse por otros conductos sobre el producto suscrito); la identidad de la cuenta de liquidación. Es decir, de la lectura del contenido de la orden de valores se evidencia un déficit absoluto de información sobre los productos adquiridos por los demandantes, pues ni siquiera es posible saber el verdadero producto adquirido al haber empleado una abreviatura.

Por otro lado, en dicha orden de suscripción de obligaciones subordinadas, en letras mayúsculas, figura que los ordenantes reconocen haber recibido el tríptico informativo de la emisión de OB SUBOR BANCO POPULAR ESPAÑOL E/2011-1, aceptando los términos y condiciones de la misma y, si bien el resumen explicativo de condiciones de la emisión de obligaciones subordinadas 2.011-1, figura firmado por los actores, no consta que hubiera habido una explicación sobre los concretos riesgos del producto, con explicaciones claras y con ejemplos.

NOVENO. -Como ya hemos dicho, reproduciendo la doctrina jurisprudencial, la entidad bancaria deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.

Lo que vicia el consentimiento por errores la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la Entidad Financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Finalmente, en lo que a las consecuencias del incumplimiento de los test de adecuación e idoneidad se refiere, declara la STS Sala 1ª Pleno citada que 'sobre la base de la apreciación legal de la necesidad queel cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

Pues bien, dado que no se les realizó a los actores ni el test de idoneidad, ni el de conveniencia, ello impidió que la entidad bancaria tuviera conocimiento de los conocimientos y experiencia inversora de los actores, por lo que hay una presunción clara de existencia del vicio de error en la prestación del consentimiento, pues la entidad bancaria no ha conseguido demostrar lo contrario.

Por lo que debemos estar a la valoración de otras pruebas, especialmente la documental, cuando ésta figura firmada por el cliente, sobre todo la orden de suscripción de valores, de cuya examen -la orden de suscripción de las 84 obligaciones subordinadas- ya hemos concluido que el documentos firmado por la actora, al margen de adolecer de elementos esenciales del contrato, como ya hemos expuesto, no consta que se hubiera informado a los clientes sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto vendido y tampoco que la entidad bancaria hubiera adquirido información suficiente sobre los conocimiento y experiencia de los clientes en materia financiera y llegar al convencimiento de que los clientes eran capaces de tomar la decisión de adquirir las obligaciones subordinadas con conocimiento de causa, y; por supuesto, al no haberles realizado el test de idoneidad era imposible recomendarles de forma acertada sobre la idoneidad del producto ofrecido.

DÉCIMO. - Los requisitos que ha de reunir el error padecido para poder sustanciar una acción de anulabilidad del contrato vienen recogidos en el art. 1.266 del Código Civil , que es del siguiente tenor: 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido causa principal del mismo. El simple error de cuenta solo dará lugar a su corrección'.

Señala la STS 21 de noviembre de 2012 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Así en primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración.

Y que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civi -. Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. De igual modo, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-.

Por otro lado, también dice la meritada sentencia que, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2000 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Pero también es de recordar que, como señala la STS 12 noviembre 2004 ,para explicar el carácter excusable del error, que éste no sea imputable a quien lo padece.

Pues bien, todos estos elementos confluyen en el supuesto que se ha definido en este proceso, cuando en la formación de la voluntad y emisión del consentimiento ha sido determinante la falta de información, o la información errónea ofrecida por quien estaba legalmente obligado a llevar a cabo con la diligencia que le es exigible, respecto de un producto financiero complejo, cuyas características esenciales no son expuestas a los clientes que, normalmente y especialmente en el caso que nos ocupa, carecen de otros medios para acceder a una información altamente especializada. Aquí adquiere sentido las exigencias de información genéricas en el ámbito de los consumidores y usuarios, y reforzada en una materia tan especializada como los mercados de valores y mercados financieros, que tratan de equilibrar, de algún modo, la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

Por tanto, en función del resultado de las indicadas pruebas, en una apreciación y valoración conjunta de las mismas, ha de concluir, que la falta de información facilitada por la entidad demandada al demandante, atendiendo las circunstancias personales del mismo tanto de carácter subjetivo como de relación continuada y de confianza con el empleado de la sucursal en la que se realizó la operación y que intervino personalmente en la misma, no fue la correcta al revelarse como insuficiente para que dichos demandantes conocieran, no sólo las características del producto en cuanto al plazo de duración de la inversión y de la remuneración a percibir, sino, sobre todo, los riesgos que pudiera conllevar, incluso de pérdida de la totalidad de la inversión. Lo cual determinó efectivamente la prestación de un consentimiento viciado por error sustancial no imputable al demandante, -y, por tanto, excusable-, que ha de conllevar la declaración de anulabilidad del contrato con las consecuencias a ello inherentes.

UNDÉCIMO. - Al desestimar el recurso se imponen las costas al demandado, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil , declarando la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Juan Manuel Gago Rodríguez, en nombre de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S. A. contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete dictada por S. S ª el Juez del Juzgado de Primera Instancia de Toro.

Confirmamos dicha sentencia, imponiendo al recurrente las costas de este recurso.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.