Sentencia CIVIL Nº 188/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 546/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 546 (M-353) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 195/17
JUZGADO Primera instancia e Instrucción nº 4 Alcoy
SENTENCIA NÚM. 188/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinte de febrero de dos mil diecinueve
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de cláusula contractual condición general de la
contratación y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Intrucción
número cuatro de los de Alcoy con el número 195/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por la parte demandada, Banco Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el
Procurador D. Rafael Palmer Peidró y dirigido por el Letrado D. José Manuel Alburquerque Becerra; y como
parte apelada los demandantes, Dª. María Milagros y D. Higinio , representados en este Tribunal por el
Procurador D. Daniel Vizcaino Gandía y dirigido por el Letrado Dª. María Luisa Ribera Pont, que ha presentado
escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 195/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de los de Alcoy, se dictó Sentencia de fecha 12 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar la demanda interpuesta por el Procurador don Daniel Vizcaíno Gandía, en nombre y representación de don Higinio y de doña María Milagros , frente a BANCO DE SABADELL, S.A., por lo que: 1. Declaro la nulidad de la Cláusula Tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 28 de mayo de 2004, relativa al límite de variabilidad del tipo de interés, por la que se establece una cláusula suelo del 3'115%, sometida a una variabilidad no inferior ni superior en cinco puntos sobre el tipo de interés nominal anual.

2. Condeno a la entidad demandada a reintegrar a los actores los intereses indebidamente abonados y los gastos adeudados a aquéllos y satisfechos por los mismos en el momento de constitución del préstamo hipotecario, más los intereses legales correspondientes hasta su completo pago.

3.BANCO DE SABADELL, S.A. deberá abonar las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte referenciada.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 1 de junio de 2018 donde fue formado el Rollo número 546/M-353/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 28 de mayo de 2004 relativa a la variabilidad del tipo de interés, así como, sin declaración en el fallo de la Sentencia pero sí con el argumento jurídico en el cuerpo de la Sentencia, por abusiva, la cláusula quinta del mismo contrato, relativa a los gastos, condenando a la entidad demandada a reintegrar a los actores los intereses abonados indebidamente y gastos abonados con intereses.

En desacuerdo con tales conclusiones formula recurso de apelación la entidad bancaria que, de un lado, sostiene error en la valoración de la prueba en cuanto a la cláusula de limitación del tipo de interés negando en primer lugar que la cláusula impugnada en tanto suelo sea de tal naturaleza en tanto no prevé una limitación a la baja del tipo de interés al 5% sino que limita el interés a la baja y al alta con un máximo de cinco puntos en relación al interés originalmente pactado en el contrato -3,115%-, siendo así además que en ningún caso se ha aplicado, habiéndose aplicado de hecho desde 2006 un tasa siempre inferior al 5%, cláusula que en todo caso, dice el apelante, no es nula porque no genera ningún perjuicio, es equilibrada e impone el mismo límite al alza que a la baja, respetando las exigencias de la buena fe.

En relación a los gastos señala en primer lugar que la parte actora no aportó prueba alguna sobre el pago de gastos reclamados, con infracción del art. 217 y 219 LEC , concretando en todo caso entre los argumentos desarrollados en el recurso respecto de la cláusula de gastos, primero, que la cláusula no es nula porque es transparente y, segundo, que no procede en caso alguno la condena respecto del IAJD de conformidad con la jurisprudencia y doctrina que cita dado que en todo caso el pago del impuesto por la constitución del préstamo hipotecario corresponde por ley al prestatario como sujeto pasivo legal del mismo, negando respecto del resto de gastos previstos en la cláusula justificación para su condena dado que no es el perceptor de algunos de los abonos de dichos gastos, en todo caso, porque conforme a la legislación propia, incluida la hipotecaria y la fiscal, los aranceles de notario y registro corresponden al interesado en la operación, que es el prestatario.



SEGUNDO.- Dos cuestiones plantea el recurso de apelación, cada una relacionada con cada una de las cláusulas cuestionadas.

Analizaremos en primer lugar lo relativo a la cláusula suelo.

Afirma que apelante que la cláusula impugnada, contenida como financiera tercer bis del contrato de préstamo, no es una cláusula suelo porque no pone el lìmite en el 5%.

Posición del Tribunal.

Sin duda el argumento judicial es erróneo pues confunde la abusividad con la usura cuando argumenta que la cláusula es abusiva porque aplicando el incremento (cláusula techo) hasta en 5 puntos, podría situarse el interés hasta en un 8,115% que afirma, ' resulta superior en casi cinco veces al interés legal del dinero, que para el año de formalización del contrato (2004) era del tipo del 3,75%, lo que debe conllevar, por consiguiente, la declaración de abusividad de la referida cláusula y la nulidad de la misma '.

Ahora bien, el que el argumento sea erróneo, no por ello lo es la decisión de nulidad de la cláusula pues, primero, sí contiene un límite a la variabilidad del interés que además se determina aritméticamente, que es lo connatural a lo que se conoce en el argot popular como clásula suelo/techo y, segundo, porque la abusividad de una cláusula no depende de su aplicabilidad sino de su existencia.

En efecto, y en cuanto a ésto último, conviene recordar que la falta de aplicación de la cláusula, sea o no con conocimiento del prestatario, no hace válida ni sana una cláusula cuando es abusiva ya que las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de contratación a que hace referencia el art. 9.1 en relación al art. 8, ambos LCGC, se dirigen frente a las cláusulas que son per se abusivas por concurrir en ellas las condiciones establecidas, cuando de consumidores se trata, en los artículos 82 y concordantes TRLGDUC y no a cláusulas que siendo por naturaleza abusivas, son efectivamente aplicadas.

Dicho de otro modo, la acción de nulidad de una cláusula abusiva se sustenta en el hecho de que sean contrarias a las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, requisitos que según la Sentencia de instancia son concurrentes en la cláusula de intereses moratorios del contrato cuestionado dado que afirma que resulta abusivo el interés fijado atendida la doctrina jurisprudencial que cita.

Ni el artículo 9 LCGC ni la regulación de consumo exige como condición para el ejercicio de la acción y su éxito, que sea una cláusula aplicada, bastando solo que esté en el contrato, se aplique o no, lo que es congruente no solo con la doctrina de la 'no vinculación' descrita por la jurisprudencia TJUE que al interpretar la Directiva 93/13/CEE hace referencia a las cláusulas que 'figuran el contrato' y la necesidad de 'sustituir el equilibrio formal del contrato por otro real', habiendo señalado al respecto la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15 y otros que 'a tenor del artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional', añadiendo que 'esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno tienen la naturaleza de normas de orden público...se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas', sino también, con la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de control abstracto de la abusividad, habiendo dicho en concreto la sentencia del TJUE Banco Primus, S.A., & Jesús Gutiérrez García, de 26 de enero de 2017, C-421/14 , (ECLI: EU:C:2017:60 ) -en lo que ahora interesa- lo siguiente: ' 7. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional '.



TERCERO.- En cuanto a si la cláusula limitativa de la variabilidad del interés remuneratorio es o no abusiva, hemos de señalar que en el caso lo que afirma la demanda Sentencia de instancia es que los prestatarios no tuvieron información precontractual y no conocieron por tanto, antes de la firma del contrato de préstamo hipotecario, entre otros contenidos, el relativo a la cláusula suelo de cuya repercusión no fueron en momento alguno plenamente consciente.

Ante todo debe reiterarse que el punto de partida lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , del que resulta que no es viable un control de contenido del objeto principal del contrato ni de la adecuación entre el precio y su contraprestación en el ámbito de las condiciones generales de contratación y cláusulas predispuestas, control de contenido que es el que permite, en el marco de los contratos con los consumidores, eliminar las cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82 RDL 1/07 -TRLGCU - cuando causan desequilibrio, no en las contraprestaciones sino en los derechos y obligaciones de las partes, exclusión de control sobre contraprestaciones que trae causa en la libertad de precios en el marco de una economía de mercado.

Ahora bien, el mismo artículo, en su punto 2, sí permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato, lo que incluye el precio, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 , STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar ofertas y alternativas en la contratación del producto.

Como es evidente, tal planteamiento se hace en relación a la figura del consumidor, calidad que no está en cuestión en este litigio.

Consecuentemente es de aplicación al caso la doctrina la relativa a la transparencia, la material y causal, criticándose la valoración de la Sentencia en el entendimiento de que según esta resolución, se han cumplido con los criterios de transparencia y por tanto, no sería posible un análisis de la cláusula desde la perspectiva de la falta de equilibrio o abusividad.

Debe advertirse desde ya que ninguna prueba objetivable aporta el Banco para sostener la afirmación contenida en la Sentencia de instancia sobre que hubiera información individualizada mediante la explicación con gráficos y escenarios sobre la evolución del tipo de interés y el funcionamiento de la cláusula suelo.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio , la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos y, respecto de la transparencia, lo que interesa es conocer si se informa por la entidad de las consecuencias económicas y juridicas que una cláusula determinada produce en el contrato, más allá del estricto contenido cuantitativo.

Dicho de otro modo, lo que corresponde valorar es si cuando se firma el contrato por los prestatarios, su contenido o parte de él, está predispuesto por la entidad en un marco de clausulado tipo y si el cliente conoce, ha podido conocer y comprende, porque en tal sentido se ha esforzado la entidad prestataria, el contenido económico y jurídico del contrato en todas sus vertientes y, por lo que hace a la cláusula suelo, si el cliente conoce que en el préstamo a interés variable que concierta, la variabilidad está limitada en una determinada franja a la baja, en modo tal que no podrá beneficiarse, por debajo de esa frontera, de la bajada de tipos de interés.



CUARTO.- En cuanto a la calificación como condición general de la contratación no hay cuestión.

La STS de 8 de septiembre de 2014 afirma que una cláusula contractual se define como condición general de la contratación (...)por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, añadiendo en tal sentido que (...)el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

La STS de 22 de abril de 2015 afirma que basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puede considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuíble al profesional o empresario.

Pues bien, en el caso no consta negociación, debiéndose recordar que, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 y reitera la de 22 de abril de 2015 , tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas pues tal hecho no obsta para que la cláusula donde se contiene la limitación a la variabilidad del interés sea condición general de la contratación ni tanto menos para que su incoporación se efectuara con infracción de transparencia sobre lo que luego nos pronunciaremos.

Y no se olvide que, como dice la STS 265/2015, de 24 de abril , 'es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones genearles d ela contratación. De haí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prefean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19', siendo así que no se ha probado en el caso que nos ocupa, como seguidamente concretaremos, que la cláusula hubiera sido negociada y que los prestatarios hubieran obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

Ningún dato mínimamente objetivable se aporta para demostrar que en el caso se diera un tratamiento individualizado a la cláusula suelo, sin que desde luego quepa desprenderlo ni del hecho de que fueran los prestatarios al Banco para pedir el préstamo -que es lo habitual, sobre la base de las propias ofertas, tantas veces publicitadas, por los bancos- ni del importe del préstamo ni, desde luego, de la edad de los mismos.



QUINTO.- Debemos por tanto analizar si efectivamente la prueba practicada es demostrativa de que la cláusula supera el control de transparencia pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 '...la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieren ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.'.

Pues bien, del análisis de la prueba documental no resulta acreditado que el Banco cumpliera con el deber de información y traslado a sus clientes de la comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la negociación previa al préstamo.

Y no resulta porque ni la advertencia notarial ni el contenido contractual aportan tal probanza.

Es evidente que el Notario hizo su labor, pero ello es insuficiente como ya ha señalado la STS de 8 de septiembre de 2014 al valorar esta prueba en el sentido siguiente: '...sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia', añadiendo la STS 138/2015, de 24 de marzo que 'debe tomarse en consideración que el artículo 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de clásulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contrratación. Y que el artículo 7.3.2.c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '(...) límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala num. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Por último, la intervención del notario tiene lugar al final de proceso que lleva a la concertacion del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Y añade la jurisprudencia más reciente - STS 43/2018, de 29 de enero : 'Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.'.

Pero tampoco la prueba documental acredita la prestación de la información relevante.

En efecto, no se puede afirmar de la documental obrante en autos que el Banco proporcionó a los prestatarios información clara y suficiente y que entendió la carga económica y jurídica de la cláusula suelo por el hecho de que ya desde el inicio se le aplicó el interés que constituía la barrera o límite de variabilidad.

Téngase en cuenta que el tema que nos ocupa es si tenían conocimiento al tiempo de la firma del contrato original, no luego cuando, generalizado el conocimiento a través de los medios de la caída del euríbor, advierten que no pueden beneficiarse del mismo, lo que no cabe deducir del hecho de que superado el primer periodo de intereses fijo, se aplicase al periodo de intereses variables desde el inicio el interés límite porque lo que no consta es que se supiera de él.

Y no es la documental prueba bastante porque, de un lado, no hay ninguna sobre la inclusión de la cláusula en el contrato de préstamo y, por otro, porque, como hemos dicho, no consta que el banco diera una oferta vinculante a sus clientes.

En relación a lo primero, lo que aparece en la escritura original es que la cláusula está introducida en un subapartado de la cláusula tercera bis de cláusulas financieras titulado 'tipo de interés variable' sin referencia alguna a la existencia de los límites que luego se introducen en tal cláusula.

Entendemos a la vista de lo ya razonado que, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, es hecho probado de que el Banco incumplió con el deber de información y asesoramiento a sus clientes para garantizar su conocimiento y comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial que no se documentó en momento alguno, pues no consta que efectivamente el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo sin que, como hemos adelantado, constituya prueba de ello, que está a cargo del Banco, ni la negociación operada con la petición del préstamo ni con la presentación a los prestatarios de un cuadro de amortización que en nada informa sobre la cláusula sino sobre los importes de cuotas en relación al tiempo del préstamo.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de la cláusula al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede estimar el recurso de apelación y declarar la nulidad de pleno derecho de la cláusula cuestionada por ser abusiva.

El motivo de apelación queda, en consecuencia, desestimado sin perjuicio de que en ejecución de sentencia no resulte el deber de restitución que depende de la circunstancia de efectiva aplicabilidad de la cláusula anulada.



SEXTO.- Diversas cuestiones plantea en su recurso la entidad prestamista en relación a la clásula gastos, comenzando por las bases de la declaración de nulidad de la cláusula en sí misma considerada.

Pues bien, y en relación a si la cláusula en cuestión define el objeto principal del contrato, hemos de traer a colación la STS de 23 de diciembre de 2015 que ha dicho que ' las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación - en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. '.

Parece por tanto evidente que no hay infracción en la Sentencia de instancia cuando declara la nulidad de la cláusula por considerar que en los aspectos concretos que refiere, que hay discriminación pues estamos sin duda ante una condición general de la contratación y, como tal, ante una cláusula impuesta por el comercializador del préstamo que no prueba -aunque insista en el contrario la recurrente- hacer negociado el contenido ni haber informado de su contenido al prestatario con anterioridad y suficiente anticipación - STS 36/2018, de 24 de enero -, sin que en todo caso ello lo supla ni la sencillez ni claridad de una cláusula ni, desde luego, que se utilizara negrilla o incluso subrayado en la escritura - STS 53/2018, de 1 de febrero - o cualquier otro recurso tipográfico utilizados en general en la generalidad de las cláusulas y apartados de las mismas, ni tanto menos, la intervención del Notario, respecto de cuya intervención, dice la STS 43/2018, de 29 de enero , que si bien ' es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratacción de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cercionarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntalizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una informacion precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir '.

Hay además ausencia de buena fe y de equilibro de prestaciones, siendo en efecto la cláusula abusiva.

Y es que no solo no se cumplen, en el modo expuesto, las condiciones exigidas por el art. 80 TRLGCU para las cláusulas no negociadas individualmente. Es que tampoco, desde luego, las de buena fe y equilibrio de prestaciones aludidas en ese mismo precepto en relación al art. 82 al definir la abusividad: ' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

'.

Como es sabido, la buena fe propia de la cláusulas abusivas se integra por las expectativas legítimas del consumidor o, en términos de la STS 241/2013, de 9 de mayo , ' comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido ' y, en segundo lugar, por el conjunto de normas de todo orden, incluidas las éticas y consuetudinarias pero también las disposiciones normativas dispositivas, que determinan la regulación contractual que el consumidor podía razonablemente esperar y que permiten enjuiciar la validez del pacto.

Como hemos dicho en otras ocasiones, no hay costumbre bancaria que ampare la indiscriminada atribución al consumidor prestatario del conjunto de gastos de la operación de préstamo con garantía que se efectúa y, consecuentemente en interés de ambos contratantes, ni en todo caso se prueba la existencia de una costumbre normativa que es la única que constituye - art 2 Cco - fuente de derecho.

Por otro lado, la naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 - tal cual se desprende de la doctrina de esta Sentencia.

Y hay además, desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y oblgiaciones y no al contenido económico del contrato.

Hay desequilibrio en la cláusula de gastos porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial.

Debemos también negar la atribución del interés negocial a solo a una parte.

En efecto, hay que insistir en que desvincular, en mayor o menor medida, a la entidad bancaria del interés negocial en la concesión de préstamos hipotecarios cuando forma parte esencial de su negocio, precisamente, las operaciones activas o de financiación, constituye un esfuerzo argumental que colisiona frontalmente con la realidad del sector bancario que se articula, bajo la supervisión de las autoridades financieras, con una finalidad puramente mercantil de obtención de ganancias a través, precisamente y en otros tipos de actividades, de las operaciones activas de financiación.

La necesidad de un sistema financiero que adquiere interés público -de ahí que sea intervenido-, en absoluto permite concluir que desaparezca como factor de supervivencia en él el criterio de la demanda y de la oferta como factor propiamente mercantil. De hecho, es en función de ese criterio en base al cual se ajusta la actuación de cada operador en el mercado crediticio con una finalidad palmaria, la de ganar una posición de mercado traducida en una cuota del mismo a cuyos efectos actúan comercialmente ofertando y promoviendo de forma directa sus productos a través de los correspondientes medios publicitarios para atraer hacia sus productos a los usuarios del sistema, haciendo sin duda importes esfuerzos económicos en tal actividad.

Consecuentemente debemos rechazar el presupuesto del interés único o predominante -o preponderante si se prefiere- como factor desencadenante del negocio jurídico en que consiste el préstamo hipotecario en el que en realidad, como resulta del iter negocial que desencadena el negocio propiamente dicho, hay interés compartido entre el que lo solicita y, desde luego, y cuando menos en igual intensidad, en el que lo concede.

Por otro lado, es notorio que actividad bancaria se desarrolla esencialmente mediante la contratación por medio de la adhesión a contratos conformados, de modo principal, por condiciones generales de la contratación.

A ello se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril cuando afirma que ' Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19...En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente. '.

Y lo cierto es que en el caso, como ya señalábamos al inicio de esta exposición, ninguna prueba se ha aportado sobre la negociación individualizada con el demandante sobre, desde luego, la cláusula quinta relativa a los gastos, lo que se abunda a la vista de la doctrina establecida en la STS 24/2018, de 17 de enero , con cita de la Sentencia 222/2015, de 29 de abril , donde se ha valorado el alcance del requisito de 'imposición' de las condiciones generales de la contratación: 'En la sentencia 222/2015, de 29 de abril , concretamos cómo debía valorarse el requisito de la imposición. Dijimos en esa sentencia: 'Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carece de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se ha hecho en este caso, y como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carece manifiestamente de fundamento [...]'.'.

Con tales mimbres jurisprudenciales no podemos concluir que hubiera negociación, tanto más en un sector que la jurisprudencia incluye en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación que no garantizan, por más que el prestatario haya realizado operaciones previas, un conocimiento previo cuando no consta prueba objetiva alguna de ello.

En conclusión. Hemos dicho en nuestra Sentencia 304/16, de 4 de noviembre que ' lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca. Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma. '.

Este reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable la circunstancia que provocaría el otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los requerimientos o notificaciones que procedan hace de la cláusula una cláusula abusiva.

Como dice la STJUE de 14 marzo 2013 ' (...)Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual .'.

En idéntico sentido afirma la STS 148/2018, de 15 de marzo : ' Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación. '.

Atendido cuanto se ha expuesto parece evidente que la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que la imposición a la parte prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario es una conducta contractualmente abusiva que vicia de nulidad la cláusula que los impone ya que, en contra de lo que sostiene el apelante, sí hay en tal cláusula un 'desequilibrio importante' en perjuicio del prestatario teniendo en cuenta que el desequilibrio al que se refiere el art. 82 TRLUC es un 'déficit jurídico', esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato, lo que determina que hay desequilibrio cuando no hay reciprocidad y a la prestación de una parte no siga la contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor jurídico de la prestación y la contraprestación, que afirmamos importante porque produce una lesión suficientemente grave en la situación jurídica en que el mismo consumidor se encuentra como parte del contrato - STS 97/2014, de 12 de marzo , que cita la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 -, lo que en el caso venimos a afirmar que deriva de la cláusula en cuestión porque, como hemos aclarado, no es cierto que el interés único en el préstamo sea el del prestatario, siendo desde luego el empresarial el del banco en tanto constituye objeto esencial de su negocio la concesión de préstamos, en modo tal que siendo mutuo el interés, no puede derivarse, por medio de una imposición connatural a la contratación de adhesión conformada por cláusulas generales de la contratación e impuestas por naturaleza, la atribución del conjunto de gastos de la contratación que, en igualdad de condiciones, no tendría lugar sin las debidas compensaciones que, en el caso, no se advierten.

Queda en suma confirmada la nulidad de la cláusula de gastos.

SÉPTIMO.- En relación a las consecuencias económicas reclamadas en vinculación con la nulidad de la clásuula de gastos hemos de señalar que la doctrina jurisprudencial ha dado flexibilidad, cada vez mayor, al art. 219 LEC a fin de hacerlo compatible con el art. 24 CE , protector del derecho a la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, ello tiene entre otros matices, el que se desprende de la regla de distribución de la carga probatoria.

En efecto, el apartado b) del FD3º de la STS de 16 de enero de 2012 dice textualmente que 'el contenido de dichos preceptos [ arts. 209.4 º y 219 LEC ] debe ser matizado', ya que 'La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (S. 11 de octubre de 2011, 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la pro- hibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implica- dos, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés.' (subrayado nuestro).

Por tanto, aunque de los arts. 209.4º y el 219 LEC se infiere no solo un constreñimiento funcional hacia los órganos jurisdiccionales civiles sino también un condicionamiento a las demandas. En todo caso, la doctrina del TS permite a través de otros medios procesales a la parte demandante en el proceso civil la posibilidad, aunque como excepción, de cuantificar fuera del procedimiento declarativo el importe de lo reclamado, excepción que encuentra precisamente su primer parámetro en el cumplimiento de las cargas probatorias conforme resulta del art. 217 en relación al art. 265 LEC lo que, puesto en conexión con el caso que nos ocupa, implica que quien reclama debe probar los hechos constitutivos de su pretensión y el importe de lo reclamado, aportando la documentación oportuna que, en el caso de gastos satisfechos y facturados, tiene lugar de ordinario con la aportación de las facturas y recibís correspondientes al pago.

Por tanto, la aportación documental del pago constituye no un método de cuantificación sino una acreditación fáctica, la del pago de aquello que se considera debe ser restituido por el demandado por haber sido indebidamente impuesto.

No se trata por ello de cuantificar lo adeudado cuando en el proceso no se prueba el pago. Se trata de probar la deuda misma pues el que se declare la nulidad de una cláusula por abusiva no implica que la misma haya producido resultado alguno contrario a los intereses del consumidor de los que derivar la aplicación del art. 1303 CC que requiere de la prueba correspondiente lo que, parece más que evidente, no puede sustituirse ni por la ejecución de sentencia ni ésta sustituir el elemento declarativo de la existencia de la deuda misma porque se infringiría, como bien señala el apelante, su derecho a la alegación, defensa y aportación de medios de prueba en relación a tal hecho.

Procede en consecuencia, y dado que, como dice literamente la Sentencia de instancia 'en el presente caso no se concretó en la demanda los conceptos abonados por los actores por esta cláusula en concreto', lo que confirman en su oposición los demandantes, estimar el recurso de apelación y dejar sin efecto el pronunciamiento impugnado.

OCTAVO.- Habiéndose estimado en parte el recurso de apelación, no cabe hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante - art 398 LEC -.

E implicando la estimación parcial del recurso de apelación la estimación parcial de la demanda, no cabe sino modificar el criterio de imposición de costas de la instancia en el sentido de que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad - art 394-2 LEC -.

NOVENO.- En cuanto al depósito para recurrir, y habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, no cabe sino acordar su reintegro a la parte apelante - DA Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación entablado por la parte demandada, Banco Sabadell S.A., representado en este Tribunal por el Procurador D. Rafael Palmer Peidró contra la Sentencia de fecha 12 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de los de Alcoy , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud se desestima la pretensión económica vinculada a la cláusula quinta del contrato de préstamo, gastos, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando el resto de pronunciamientos de la Sentencia; sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-