Sentencia CIVIL Nº 188/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 159/2019 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00188/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2018 0002450
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000159 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000359 /2018
Recurrente: BANCO SABADELL, S.A.
Procurador: JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ
Abogado: BEATRIZ DÍAZ-VARELA GARCÍA-PUMARINO
Recurrido: Eufrasia
Procurador: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA
Abogado: IGNACIO HERNANDO ACERO
RECURSO DE APELACION (LECN) 159/19
En OVIEDO, a veinticuatro de Mayo de dos mil diecinueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 188/19
En el Rollo de apelación núm. 159/19, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número
359/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, siendo apelante BANCO SABADELL
S.A., demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON JOSE LUIS LOPEZ GONZALEZ
y asistido por la Letrada DOÑA BEATRIZ DIAZ-VARELA GARCIA-PUMARINO; y como parte apelada DOÑA
Eufrasia , demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA MARIA ARANZAZU
GARMENDÍA LORENZANA y asistida por el Letrado DON IGNACIO HERNANDO ACERO; ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Presidenta, Doña María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés dictó Sentencia en fecha 29 de Enero de 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando esencialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA, en nombre y representación de Dª Eufrasia contra la mercantil BANCO DE SABADELL S.A. debo declarar y declaro la abusividad y por tanto, la nulidad radical en el contrato de préstamo de fecha 24 de febrero de 2014 del apartado que establece la comisión de apertura -152,00 euros y la comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas -35,00 euros, condenando a la entidad demandada a la devolución a la actora de la cantidad abonada por la misma en concepto de comisión de apertura, más los intereses especificados en el fundamento tercero de esta resolución, con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22.05.2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda, en la que la actora, en relación al contrato de préstamo personal suscrito con la entidad financiera demandada, en fecha 24 de febrero de 2014, solicita la declaración de nulidad por abusividad y falta de transparencia de las comisiones tanto de apertura como por reclamación de cuotas impagadas, establecidas en el condicionado general del mismo, con imposición de costas.

Recurre tal pronunciamiento la entidad financiera demandada, limitando la impugnación, que frente al mismo articula en su escrito de interposición, al pronunciamiento que declara la nulidad de la comisión de apertura y al que le impone las costas.

En el escrito de oposición al presente recurso la actora, asumiendo la improcedencia de fundar la abusividad de la citada comisión de apertura en base a su propio contenido, de acuerdo con la doctrina sentada al respecto en la reciente sentencia de Pleno del TS núm. 44/2019 de 23 de enero, posterior por ello a la interposición del presente recurso pero anterior a su oposición al mismo, sostiene, ello no obstante, que en este caso la declaración de nulidad habría de ser mantenida en cuanto no cumpliría la misma el requisito de transparencia, al no haber acreditado la demandada que se hubiera informado previamente sobre la inclusión de tal comisión en el contrato de préstamo personal.



SEGUNDO.- Aun cuando esta Sala en resoluciones precedentes, ha resuelto la cuestión relativa a la abusividad o no de la comisión de apertura desde el punto de vista de su contenido, en los mismos términos recogidos en la sentencia de primera instancia, ello no obstante, se trata de un criterio que en este momento no puede ser mantenido al haber sido desautorizado por la reciente sentencia de Pleno del TS núm. 44 de 23 de enero de 2019, que esta Sala al igual que ha sucedido en otros supuestos, ha de tomar como referencia en la resolución de idéntica pretensión a la articulada en la demanda, en cuanto si bien se trata de una sola sentencia, que en cuanto tal no constituye doctrina legal, según reiterada jurisprudencia del TS recogida entre otras en las STS de 29 de noviembre de 2002 y 15 de octubre de 2008, al exigirse para ello la existencia de '... dos sentencias de esta Sala de Casación Civil sobre interpretación y aplicación de la Ley u otras fuentes del derecho, respecto a casos idénticos', ello no obstante se trata de una sentencia dictada con unanimidad por el Pleno de los Magistrados que la integran a la que por ello esta Sala estima debe ajustarse la resolución de la cuestión que resuelve, idéntica a la planteada en esta alzada.

En la citada sentencia de Pleno en relación a esta comisión de apertura se razona que no puede darse a la misma igual tratamiento que al resto de las comisiones, de modo que su validez no está supeditada a la prueba por la entidad financiera de la efectiva realización del servicio a cuyo pago responde, en cuanto la misma, ' no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Añadiendo que 'No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios'.

A partir de esa integración de la comisión de apertura en el precio del préstamo, se razona en la citada Sentencia de Pleno que 'En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.' Continua razonando el TS en la misma que' La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE'.

Teniendo en cuenta por ello que el único control que puede hacerse de tal comisión lo es el de transparencia reforzada, en relación al mismo, la sentencia del Pleno del TS ya citada razona que ' La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto'.

Finalmente en relación a este juicio de transparencia se concluye su normal cumplimiento y existencia cuando de préstamos hipotecarios, que es el enjuiciado en la misma, se trata, argumentando que ' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Pues bien la citada doctrina es perfectamente trasvasable al crédito personal aquí litigioso, en cuanto notoriamente la comisión de apertura no es exclusiva ni propia de los préstamos hipotecarios sino aplicable a todos tipo de préstamo, algo que es conforme con la finalidad propia de la misma según la normativa que la regula y además aun cuando ello no fuera así, no podría acogerse la falta de transparencia también invocada en la demanda y que se reitera en el escrito de oposición para sustentar en la misma el mantenimiento de la declaración de nulidad.

Ello es así porque, como ya declaro esta Sala entre otras en su reciente sentencia número 136/2019, de 5 de abril, resolviendo idéntico planteamiento defensivo de la dirección Letrada de la actora, en este concreto caso ha de estimarse concurrente tanto el requisito de incorporación, aplicable a toda condición general, como el de transparencia reforzada exigible en contratación con consumidores. El de incorporación porque la comisión de apertura incluida en el préstamo cumple con los requisitos de claridad, concreción y sencillez, exigidos por el artículo 5.4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , de Condiciones Generales de la Contratación, que es la aquí aplicable, así como el actual art. 80.1 de LGDCU, tras la reforma que del texto refundido llevo a cabo la Ley 3/2014, de 27 de marzo, toda vez que el contenido de la cláusula 2ª, bajo la rúbrica en negrita ' Comisiones', expresamente se hace referencia al devengo por una sola vez de comisión de apertura, y su cuantía figura en casilla independiente en las condiciones particulares del mismo, condiciones particulares que también hacen expresa referencia al TAE aplicable siendo por ello su existencia y cuantía en este caso, de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos.

Cumple igualmente el requisito de transparencia. Éste según reiterada jurisprudencia tanto del TS como del TJUE, recogida por citar o una de las más recientes en la STS de 11 de enero de 2019, '..comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo' En este caso el coste económico resulta del hecho de destacarse en el citado condicionado particular no solo el importe de la comisión de apertura asi como el tipo de interés nominal mensual, sino el diferencial TAE que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto. No solo eso, sino que en este caso en la propia demanda la actora reconoce (hecho primero)que al solicitar el préstamo 'le fue presentado redactado ... de modo unilateral conforme a su modelo de contratación y sin posibilidad alguna de negociación bajo un modelo propio estandarizado', de donde resulta la existencia de esa información previa, aunque ello lo fuera sobre las condiciones generales de la oferta existente en la entidad bancaria para éste concreto tipo de préstamo.



TERCERO.- El recurso por ello se acoge, lo que supone que la estimación de la demanda haya de reputarse parcial y, determina, se deje sin efecto la condena en costas en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2º de la L.E.Civil.

En cuanto a las de esta alzada, tampoco procede hacer expresa imposición, por asi disponerlo el mismo apartado 2º del art. 398.2º de la L.E.Civil.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por BANCO SABADELL S.A., contra la sentencia dictada por el Ilmo.

Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés, en autos de juicio ordinario número 359/2018, seguidos contra la misma a instancia de DOÑA Eufrasia a que el presente rollo se refiere, la que se ROVOCA PARCIALMENTE en cuanto se deja sin efecto la declaración de nulidad y consiguiente condena al reintegro de la comisión de apertura pactada en el préstamo suscrito entre las partes en fecha 24 de febrero de 2014.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.