Sentencia CIVIL Nº 188/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 274/2018 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00188/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
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Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06088 41 1 2017 0000276
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MONTIJO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000113 /2017
Recurrente: IBERCAJA S.A.
Procurador: ANA ISABEL GARCIA GARCIA
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Begoña
Procurador: ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO
Abogado: EFREN SANCHEZ HERNANDEZ
S E N T E N C I A N U M: 188/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS
D. ISIDRO SANCHEZ UGENA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO D. JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ.
En la ciudad de BADAJOZ, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000113 /2017, seguidos en el JDO.1A. INST.E INSTRUCCION N.1 de MONTIJO, RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000274 /2018; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. IBERCAJA
S.A., representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANA ISABEL GARCIA GARCIA, dirigido/s por el Abogado

D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. Begoña , representado/s por
el/la Procurador/a D/Dª ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª EFREN
SANCHEZ HERNANDEZ. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. ISIDRO SANCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MONTIJO, se dictó sentencia de fecha , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo de estimar y estimo en su integridad la demanda interpuesta por Ángel Joaquín de la Calle Pato, procurador de los Tribunales y de Begoña , actuando con la dirección letrada de Benedicto , y en consecuencia, procede declarar la nulidad de las cláusulas incluidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada por las partes el pasado día 8 de agosto de 2006, ante el notario Dª Florencia Tejeda Castillo, y asimismo, las incluidas en el contrato de novación de 10 de julio de 2015, en las que se establece un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia, y asimismo las que supongan una renuncia de los demandantes a ejercitar acciones contra la entidad bancaria, con sus consecuencias y efectos restitutorios desde el inicio del préstamo hipotecario (8 de agosto de 2006), conforme a lo establecido en la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Se declara igualmente la nulidad de la cláusula séptima inserta en la escritura de préstamo hipotecario formalizada el día 8 de agosto de 2006, en la que se estipula un interés de demora del 18%, condenando a Ibercaja S.A. a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, formalizado por las partes el pasado día 30 de mayo de 2007 ante la notaria de Dª Florencia Tejada Castillo, y asimismo, las incluidas en el contrato de novación de 10 de julio de 2015, en las que se establece un tipo mínimo de interés o un tipo mínimo de referencia, con sus consecuencias y efectos restitutorios desde el inicio del préstamo hipotecario (8 de agosto de 2006), conforme a lo establecido en la STJUE de 21 de diciembre de 2016.

Se condena a Ibercaja S.A. a restituir a los demandantes la cantidad correspondiente a los intereses percibidos en exceso, desde el inicio del préstamo hipotecario (8 de agosto de 2006), conforme a lo establecido en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, y asimismo, proceda a un nuevo cálculo del cuadro de amortización, a efectos de determinar el nuevo capital pendiente), sin tener en cuenta la cláusula suelo (límite mínimo de interés), que es objeto de previa nulidad.

Lo dispuesto anteriormente, se entiende con expresa imposición de costas a la mercantil Ibercaja S.A.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. Primer motivo: infracción del artículo 6.2 del Código Civil , artículos 10 y 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , y de la doctrina jurisprudencial sobre la renuncia de derechos.

La recurrente propugna la validez de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario, así como la validez del contrato de novación firmado por las partes por el que, a iniciativa de la entidad financiera, se rebajó la cláusula suelo en un determinado porcentaje.

El motivo no se estima.

Esta cuestión ya la hemos resuelto en supuestos parecidos. Baste citar nuestro auto 175/2016, de 21 de diciembre . Decíamos lo siguiente: "La sola circunstancia de que el préstamo se modificara en 2015 no permite presumir que don (--) y doña (--) estuvieran debidamente al corriente de su objeto y efectos. La confirmación de un contrato, en los términos del artículo 1309 del Código Civil , solo es viable si el contratante tiene conocimiento del vicio y, con todo, manifiesta tácita o expresamente su propósito de dar por bueno el contrato, de no instar su nulidad.

Quiere ello decir que 'Caja Rural de Extremadura' debería haber justificado que, al tiempo de la modificación a la baja del suelo, del 4 al 3,5%, los prestatarios ya habían sido informados cumplidamente de la cláusula suelo.

La falta de información inicial no se subsana por más que se modifique el préstamo. Ese defecto inicial se arrastra, de modo que las sucesivas novaciones no subsanan la falta de transparencia. El Tribunal Supremo, al hilo de los numerosos recursos sobre productos financieros de los que viene conociendo los últimos años, ha dejado claro que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni tampoco el encadenamiento de diversos contratos constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidar o confirmar el contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria (por todas, véanse las sentencias 691/2016, de 23 de noviembre y 605/2016, de 6 de octubre ).

En este caso, está claro que, en agosto de 2015, 'Caja Rural de Extremadura' siguió sin cumplir sus deberes de información, pues, como es evidente, en esa fecha, ningún consumidor debidamente informado habría aceptado las nuevas condiciones. 'Caja Rural de Extremadura' lejos de quitar la cláusula suelo del 4% y devolver lo cobrado indebidamente al menos desde el 9 de mayo de 2013, se limitó a ofrecer una rebaja de medio punto del suelo, que quedó fijado en el 3,5%, a cambio a buen seguro de una renuncia de acciones.

Bien puede decirse que más falta de transparencia ha existido en la novación de 2015 que en la suscripción del préstamo hipotecario en 2004. Y es que, en 2015, 'Caja Rural de Extremadura' ya contaba a sus espaldas con muchas sentencias condenatorias sobre esa misma cláusula de otros tantos clientes, con lo cual sabía perfectamente que estaba abusando de la confianza de los prestatarios" .

En el mismo sentido otras numerosísimas resoluciones de éste Tribunal.

Estas consideraciones son por completo trasladables al presente caso. El préstamo hipotecario suscrito tenía un determinado suelo y, posteriormente, 'Ibercaja Banco, SA' lo bajó. Es obvio que esta novación se ha hecho de forma irregular, pues sigue adoleciendo del mismo defecto que la cláusula original. Entre otras cosas porque una cláusula abusiva no puede sanarse o integrarse para que siga surtiendo efectos. No es tan fácil deshacer lo mal hecho: no basta con que se haga una novación más favorable a los intereses del consumidor.

La novación de lo nulo ningún efecto produce, nulo sigue siendo. Es además, como señala el TJUE, una cuestión de orden público, de modo que la renuncia del consumidor frente al profesional no es válida.

Debemos insistir también en que no hay acto propio. Estaríamos ante un supuesto de error excusable, pues no se proporcionó al cliente información comprensible y adecuada. La actora no fue informada detallada y claramente sobre sus derechos. El acto propio requiere pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica. Para renunciar hay que tener verdadero conocimiento del vicio ( sentencias del Tribunal Supremo 595/2016, de 5 de octubre , 577/2016, de 30 de septiembre y 503/2016, de 19 de julio ).

Debe hacerse notar finalmente que la mala fe de la entidad bancaria se pone de manifiesto porque no hace devolución alguna de intereses indebidamente percibidos pese a que ya era consciente de que los tribunales estaban condenando a estas devoluciones.

La STS de 16-10-17 ha venido a declarar nulas estas novaciones.



SEGUNDO. Motivo segundo: nulidad de la cláusula suelo.

Como se puede suponer, la estimación del primer motivo conlleva necesariamente la nulidad de la cláusula suelo. La cláusula en cuestión no supera el control de transparencia exigible a una condición general de la contratación incluida en un contrato celebrado entre consumidores.

El Tribunal Supremo, en su conocidísima sentencia de 9 de mayo de 2013 , sentó criterio al respecto.

En ella, es verdad, en contra de lo establecido con anterioridad por diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, no se declaran ilícitas con carácter general las cláusulas suelo de los préstamos hipotecarios.

Acepta la validez de estas cláusulas cuando exista transparencia y claridad en la información facilitada a los consumidores, suficiente para que éstos identifiquen qué define el objeto principal del contrato (que es relevante) y les permita conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos de interés. En definitiva, el Tribunal Supremo valida el mantenimiento de las cláusulas suelo en las hipotecas, exigiendo, eso sí, el estricto cumplimiento de la normativa informativa a que están obligados los bancos y a la que poco caso venían haciendo hasta la fecha.

Pero este requisito no se cumple aquí y menos a la vista del proceder de la entidad financiera que ha querido salvar la abusividad de la cláusula rebajando, y además levemente, su onerosidad para con el consumidor.



TERCERO. Ciertamente, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, ha dictado recientemente la Sentencia nº 205/2018, de 11 de abril , con voto particular del Magistrado Sr. Ordoñez Moreno, tal y como menciona el Apelado en su escrito de 13 de abril de 2018, pero no es menos cierto que, en primer lugar, estamos ante una sola sentencia que califica el contrato privado de novación, como contrato de transición, con efectos de cosa juzgada y da validez a la renuncia de acciones que el mismo contiene; habrá que esperar a que se dicte una segunda Sentencia, por el T. S., para comprobar si se consolida ese nuevo criterio. Por otra parte, en la referida sentencia no se fija doctrina legal expresa sobre aquellas cuestiones. Además, entra en contradicción con la Sentencia, del T.S., de 16 de octubre de 2017 , que antes hemos mencionado.

Y, en fin, es que en el supuesto contrato de transacción no aparece desglosado ni identificado el coste económico total que le supuso al actor, la aplicación de la cláusula suelo; por tanto, no se determina aquello sobre lo que transige el actor; no se dice que renuncia expresa (a que cantidad concreta) está renunciando el actor.



CUARTO. Costas.

De conformidad con el artículo 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso, hay vencimiento total en el mismo, con lo cual las costas se imponen a 'Ibercaja Banco, SA'.

En esta alzada, no se hace especial pronunciamiento ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Y dese, en su caso, destino legal al depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Ibercaja Banco S.A. contra la sentencia de 17 de octubre del 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Montijo en el procedimiento ordinario 113/17 y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución.

Segundo . Condenamos a 'Ibercaja Banco, S.A.' al pago de las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 0325.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.