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Última revisión
17/09/2017
Sentencia CIVIL Nº 188/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 520/2018 de 18 de Marzo de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Marzo de 2019
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: RIOS ENRICH, MIREIA
Nº de sentencia: 188/2019
Núm. Cendoj: 08019370042019100164
Núm. Ecli: ES:APB:2019:1881
Núm. Roj: SAP B 1881/2019
Encabezamiento
Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120168230370
Recurso de apelación 520/2018 -J
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Manresa
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 670/2016
Parte recurrente/Solicitante: B.B.V.A., S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Leocadia
Procurador/a: Jorge Rodriguez Simon
Abogado/a: LIDIA RUZ GUTIERREZ
SENTENCIA Nº 188/2019
Magistrada: Mireia Rios Enrich
Barcelona, 18 de marzo de 2019
Antecedentes
Primero . En fecha 24 de abril de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 670/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de B.B.V.A., S.A. contra Sentencia - 04/09/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. Jorge Rodriguez Simon, en nombre y representación de Dª: Leocadia .Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda formulada por Sr Leocadia , contra BBVA SA ( CATALUNYA BANC, S.A), con los siguientes pronunciamientos: 1.-DECLARO, la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 17/11/2009 de por importe de 6.000 euros.
2.-CONDENO a BBVA SA a restituir a la parte actora la cantidad de 3877'76 euros que resulta de la diferencia entre los fecha 17/11/2009 de por importe de 6.000 euros invertidos y los 2221'24 euros recuperados en cl cambio obligatorio y posterior venta de las acciones.
3.-Las cantidades invertidas inicialmente reportará el interés legal por el importe entregado desde la fecha de suscripción correspondientes hasta el día de la venta de las acciones al FGD ( 22 de julio de 2013). La cantidad líquida de 3877'76 euros devengará el interés legal desde esta fecha hasta el dictado de la presente resolución, y con aplicación del artículo 576 Lec , desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago, 4.-La parte actora, deberá restituir la cantidad que se determine percibida como retribución según la documentación aportada por la demandada, con el interés legal desde el momento que se percibió, realizándose la oportuna compensación de cantidades.
5.-Se imponen las costas a la parte demandada.
Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Fundamentos
PRIMERO .- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso .
El día 2 de diciembre de 2016, DOÑA Leocadia presenta demanda de juicio verbal contra CATALUNYA BANC S.A. (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.) en ejercicio de acción de nulidad contractual y, subsidiariamente, de resolución contractual, con exigencia de daños y perjuicios.
Tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, solicita se dicte sentencia por la que: 1.- Con carácter principal: a) Se declare la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 17 de noviembre de 2009, por importe de 6.000 euros, más la de aquellos otros contratos u operaciones que traigan causa de éste, así como el canje de la deuda por acciones y su posterior venta.
b) Condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior resolución, y en consecuencia, a pagar a DOÑA Leocadia : - El importe íntegro de 6.000 euros, más los intereses legales sobre esta cantidad desde el día 17 de noviembre de 2009 hasta la fecha de la sentencia.
- Al importe resultante, deberá restar el dinero percibido con el canje por acciones y venta de las mismas al FGD (2.221,24 euros) con sus correspondientes intereses legales desde el día 22 de julio de 2013 y hasta la fecha de la sentencia, y los rendimientos cobrados en aplicación del negocio que se ha declarado nulo, rendimientos que en ningún caso devengarán intereses.
- El importe resultante devengará los intereses del artículo
2.- Con carácter subsidiario: a) Declare la resolución de la orden de suscripción de participaciones preferentes de 17 de noviembre de 2009, por importe de 6.000 euros, más la de aquellos otros contratos u operaciones que traigan causa de éste, así como el canje de la deuda por acciones y su posterior venta.
b) Condene a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior resolución, y en consecuencia, a pagar a DOÑA Leocadia : - El importe íntegro de 6.000 euros, más los intereses legales sobre esta cantidad desde el día 17 de noviembre de 2009 hasta la fecha de la sentencia.
- Al importe resultante, deberá restar el dinero percibido con el canje por acciones y venta de las mismas al FGD (2.221,24 euros) con sus correspondientes intereses legales desde el día 22 de julio de 2013 y hasta la fecha de la sentencia, y los rendimientos cobrados en aplicación del negocio resuelto, rendimientos que en ningún caso devengarán intereses.
- El importe resultante devengará los intereses del artículo
3.- Subsidiariamente a las anteriores peticiones: a) Declare que la orden de suscripción de participaciones preferentes de 17 de noviembre de 2009, por importe de 6.000 euros, constituye una práctica irregular de incorrecta comercialización de CATALUNYA BANC S.A. y negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de diligencia, lealtad, e información, con incumplimiento de las normas obligacionales, declarando, asimismo, que también constituyen una práctica irregular y negligente aquellos otros contratos u operaciones que traigan causa de los primeros, y por lo tanto, al amparo del artículo 1.101 del Código Civil , y normas concordantes: b) Condene a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a pagar estos daños y perjuicios sufridos en la diferencia de la cantidad invertida, y la obtenida por el canje de las participaciones preferentes por acciones, por lo tanto, en el importe de 3.877,76 euros, más los intereses legales devengados sobre el importe de 6.000 euros, desde el libramiento inicial (de 17 de noviembre de 2009) y hasta la recuperación total del dinero ingresado en aplicación del contrato nulo y descontar los rendimientos percibidos en aplicación de este contrato.
El importe resultante devengará los intereses del artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la sentencia ya hasta la fecha de pago efectivo a la actora.
4.- En todos los supuestos: condena en costas.
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. se opone a la demanda presentada.
La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por DOÑA Leocadia contra CATALUNYA BANC S.A. (hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.) con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declara la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 17 de noviembre de 2009, por importe de 6.000 euros.
2.- Condena a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a restituir a la parte actora la diferencia entre los 6.000 euros invertidos en fecha 17 de noviembre de 2009 y los 2.221,24 euros recuperados en el cambio obligatorio y posterior venta de acciones.
3.- Las cantidades invertidas inicialmente reportarán el interés legal por el importe entregado desde la fecha de suscripción correspondiente hasta el día de la venta de las acciones al F.G.D. (22 de julio de 2013). La cantidad líquida de 3.877,76 euros devengará el interés legal desde esta fecha hasta la sentencia de primera instancia, y con aplicación del artículo 576 de la L.E.C ., desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago.
4.- La parte actora deberá restituir la cantidad que se determine percibida según la documentación aportada por la demandada, con el interés legal desde el momento que se percibió, realizándose la oportuna compensación de cantidades.
5.- Se imponen a la parte demandada las costas del procedimiento.
Frente a dicha resolución, la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
interpone recurso de apelación en el que impugna los siguientes pronunciamientos: - La desestimación de la excepción de caducidad planteada.
- La injustificada aplicación del interés legal del dinero.
- La condena en costas.
Y solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra que declare la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por la parte actora y desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la misma.
La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.
SEGUNDO .- Caducidad de la acción ejercitada. No concurre.
La primera alegación, con relación a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, no puede ser estimada.
El Tribunal Supremo, Sala 1ª, en las sentencias nº 109/2018, de 2 de marzo de 2018 , nº 489/2015, de 16 de septiembre de 2015 , y nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , ha declarado que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las participaciones preferentes el día 18 de junio de 2013, a los folios 38, 39 y 40, de conformidad a lo establecido en la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.
Presentada la demanda el día 2 de diciembre de 2016, la acción ejercitada no está prescrita.
TERCERO.- Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual. Devengo de intereses .
Con relación a la segunda cuestión objeto del recurso de apelación, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de fecha 16 de octubre de 2017 y de 4 de mayo de 2017 , ha fijado una doctrina clara a tenor de la cual ' declarada la nulidad de producto financiero complejo sobre participaciones preferentes la entidad financiera debe devolver al cliente el capital invertido con los intereses legales que correspondan desde que le entregó dicho capital'.
En la primera de ellas, de 16 de octubre de 2017, el Tribunal Supremo declara: 'En efecto, esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece el art. 1303 CC y es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional.
2.- Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.
A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.
B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).
C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).
D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.
La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).
Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .
E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.
Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.
Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.
F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente'.
Y concluye el Tribunal Supremo en la sentencia transcrita de 16 de octubre de 2017 : ' Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones'.
En base a la doctrina expuesta, declarada la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, procede aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, por tratarse del efecto propio de la nulidad del negocio, conforme al artículo 1.303 del Código Civil , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso las participaciones preferentes y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces).
Por lo expuesto, procede desestimar el recurso, si bien procede rectificar el error material contenido en la sentencia de primera instancia en el sentido de que la cantidad recuperada por DOÑA Leocadia tras la venta de las acciones al FGD, tras el canje forzoso ordenado por la Resolución del FROB, es de 2.122,24 euros, y no de 2.221,24 euros como se indica en la sentencia recurrida.
CUARTO.- Condena en costas de la instancia.
El principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.
Este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el caso de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.
En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada.
En la fecha en la que se presenta la demanda, el día 2 de diciembre de 2016, son numerosas las sentencias de las Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo en supuestos similares (demandas de nulidad de participaciones preferentes y de obligaciones de deuda subordinada) por lo que ya no pueden apreciarse, en este caso, circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas.
QUINTO.- Costas de la alzada.
Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de MANRESA, en fecha 4 de septiembre de 2017 , en los autos de juicio verbal número 670/2016, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO íntegramente dicha resolución, rectificando el error material contenido en la sentencia de primera instancia en el sentido de que la cantidad recuperada tras la venta de las acciones al FGD, tras el canje forzoso ordenado por la Resolución del FROB, es de 2.122,24 euros.Todo ello, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.
Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.
Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.
Así, por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.