Sentencia CIVIL Nº 188/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 95/2019 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00188/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: AEV
N.I.G. 16078 41 1 2017 0002288
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000777 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA
Procurador: MARTA GONZALEZ ALVARO
Abogado: LUIS FERRER VICENT
Recurrido: María Cristina , Bernardo
Procurador: MARIA JESUS PORRES MORAL, MARIA JESUS PORRES MORAL
Abogado: ISMAEL CARDO CASTILLEJO, ISMAEL CARDO CASTILLEJO
SENTENCIA Nº 188/2019
ILMOS/A. SRES/A.:
PRESIDENTE (ACCTAL):
D. ERNESTO CASADO DELGADO
MAGISTRADO/A:
Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN (PONENTE)
D. JAVIER MARTÍN MESONERO
En Cuenca a cinco de junio de dos mil diecinueve.
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Álvaro,
en nombre y representación de CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CRÉDITO, asistida del letrado Sr. Ferrer Vicent, contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 777/17,

de fecha 26 de diciembre de 2018, seguido en su contra a instancias de DÑA María Cristina Y Bernardo
, representados por la Procurador de los Tribunales Sra. Porres Moral y asistidos por el Letrado Sr. Cardo
Castillejo, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN, quien expresa el
parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 777/17, se dictó Sentencia de fecha 26 de diciembre de 2018 , cuyo fallo responde al siguiente tenor literal: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Porres Moral, en nombre y representación de Dª María Cristina y de D. Bernardo , contra la entidad mercantil GLOBALCAJA S.A., debo desestimar y desestimo las excepciones planteadas por la entidad demandada relativas a la inexistencia de objeto litigioso por transacción, en cuanto a la cláusula suelo, a la inexistencia de objeto litigioso por cancelación y a la caducidad de la acción para reclamar, en cuanto a la cláusula suelo y a la cláusula de gastos.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de préstamo hipotecario de 10 de julio de 2007, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,50%, condenando a la demandada GLOBALCAJAS.A. a estar y pasar por dicha declaración.

En consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada GLOBALCAJA S.A. a restituir a los demandantes D. María Cristina y D. Bernardo las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula suelo declarada nula, con carácter retroactivo desde el momento del contrato hasta la cancelación del préstamo hipotecario, así como los intereses devengados por las cantidades indebidamente cobradas; para ello, la entidad demandada habrá de recalcular los intereses remuneratorios indebidamente cobrados en aplicación de la 'cláusula suelo' declarada nula desde el momento del contrato y los intereses remuneratorios que habrían debido de cobrarse sin aplicar la 'cláusula suelo', al tipo de interés de referencia pactado en la escritura, identificando las cantidades correspondientes a intereses pagados de más por aplicación de cláusula suelo, a capital dejado de amortizar y a intereses calculados desde cada amortización.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de préstamo hipotecario, excepto en lo relativo a tributos y con las particularidades señaladas en el Fundamento de Derecho Decimoquinto de la presente resolución respecto de los gastos de Notaría.

En consecuencia, con lo anterior, debo condenar y condeno a la entidad mercantil GLOBALCAJA S.A.

a abonar por este concepto a la parte actora la cantidad de 103,70 euros.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada GLOBALCAJA S.A. del resto de pretensiones de la parte actora.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO- Frente a dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad bancaria demandada, interesando la revocación de la misma y la desestimación de la demanda formulada en su contra.

Los demandantes se opusieron a dicho recurso interesando la confirmación de la Resolución apelada.



TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial se les dio trámite bajo el número de rollo 95/19, designándose Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN,

Fundamentos

PRIMERO- La entidad bancaria recurrente impugna el pronunciamiento de la Sentencia de Instancia, aduciendo, en primer lugar, la existencia de incongruencia extrapetita, afirmando que la parte demandante no solicitó la nulidad de la cláusula suelo, ejercitando una reclamación de cantidad. La declaración de nulidad es presupuesto del reintegro que constituye el efecto de su declaración, y ha de entenderse no solo implícitamente deducida, al accionar reclamando sus efectos, sino también explícitamente, en cuanto en la demanda se instaba la condena a la restitución integra por 'haber aplicado una cláusula radicalmente nula'.

Es cierto que en el suplico de la demanda no se solicitó la nulidad expresa del acuerdo novatorio, pero dicha cuestión ha sido introducida en el debate, siendo la razón de oposición de la demandada y fijado como hecho controvertido en la Audiencia Previa.

Por lo tanto, no puede considerarse que dicho pronunciamiento incurra en incongruencia extrapetita, al ser deducido en la fundamentación e implícitamente contenido en la pretensión anulatoria de la demandante, sin que mediara indefensión alguna de la contraparte, hoy recurrente, que basó su oposición justamente en deducir la eficacia del acuerdo novatorio.



SEGUNDO- Insiste la apelante en la existencia de transacción y la falta de legitimación ad causam de los demandantes, señalando que por acuerdo de, se dejó sin efecto la cláusula suelo de los préstamos hipotecarios. Opone la doctrina jurisprudencial sobre la transacción en estos supuestos, así como la transparencia y claridad del acuerdo, la inexistencia del objeto del proceso, la inexistencia de vicio alguno en el consentimiento prestado en dicha transacción y la imposibilidad del control de abusividad sobre dicho elemento esencial del contrato. Apela igualmente al principio de seguridad jurídica, de libertad de pactos y la inaplicación de lo dispuesto en el art. 1208 del código civil puesto que no convalida la cláusula suelo.



TERCERO- La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de abril de 2018, que califica de transacción un acuerdo denominado de forma semejante novación modificativa, mediante la cual se eliminaba el techo y el suelo por acuerdo del consumidor y la entidad bancaria, con manifestación expresa de la renuncia de las acciones correspondientes.

La STS 205/2018, de 11 de abril , distingue, frente al caso examinado en la sentencia de 16 de octubre de 2017 , el de la transacción convenida por el banco y sus clientes consumidores en documento privado tras la publicación de la ST de 9 de mayo de 2013 conforme a la cual las partes convienen que en lo sucesivo regirá en el préstamo un suelo del 2,25% (frente al 4,5% inicial), ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción.

La resolución, pues, de la presente cuestión pasa por identificar cuando nos encontramos ante una novación modificativa con la única virtualidad de preservar o moderar una cláusula que accedió de forma no transparente, cuyas renuncias ligadas a la misma serían ineficaces, conforme a la doctrina ya reiterada por esta Audiencia en numerosas Resoluciones, de aquellas que el Tribunal Supremo califica de transacción , puesto que quedan insistas en un acuerdo entre el consumidor y el banco para evitar y poner fin a un litigio sobre la validez de las cláusulas suelo y su eficacia, pero que, en todo caso, quedan sometida como tal transacción al control de transparencia.

El Tribunal Supremo entendió , en el caso examinado, que, propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción , evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Recordando la doctrina dictada con anterioridad sobre novaciones en esta materia, señala que si bien es cierto razona que si bien es cierto que, en otros supuestos anteriores se entendió que sentencia 558/2017, de 16 de octubre ,que el art. 1208 CC 'determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'., tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción . La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción y que en ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, 'pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. Y como razón adicional, añadimos que, al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula.

Y diferenciando, ambos supuestos, señala que lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción, por lo que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción , aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.

Razona que, en estos casos, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible, pues en principio no cabe negar la posibilidad de que pueda transigirse en contratos con consumidores, y señala que la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico. Y a tal efecto apela a las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C -627/15 ) . El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado., sobre los principios de autonomía de la voluntad y disponibilidad. En este sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Pero el hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la validez del acuerdo. Recuerda así la admisión habitual de la renuncia en el ámbito de las indemnizaciones del contrato de seguro, o los pronunciamientos jurisprudenciales en cuanto a la posibilidad de transacción en materia de cantidades entregadas anticipadamente en la compraventa de viviendas, con referencia a la legislación de 1968, hoy derogada, pero mantenida de forma similar en la Disposición adicional 1ª de la LOE en su texto vigente, o la clara alusión al Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

Ha de destacarse que en el supuesto que examina la Sentencia de once de abril de 2018 , el consumidor redacta de forma manuscrita que comprende que el interés no bajará de un determinado tipo, pero no es menos cierto que no se fundamenta en dicha apreciación para entender que no solo el modo de manifestar dicho acuerdo, sino sus circunstancias temporales, determinan se conocieran las implicaciones de la transacción, pues ya era conocida la Jurisprudencia que declaraba nula la cláusula. Es así, por lo que revoca la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial y determina la validez y eficacia de la transacción opuesta, si bien matiza su conceptuación es diferente a la de la cosa juzgada, a salvo se acredite mediara algún vicio de consentimiento que la invalidase.



TERCERO- Trasladando la anterior doctrina al caso concreto, hemos de entender, que, en este caso concreto, no solo se pacta dejar sin efecto la cláusula suelo, incorporando en el documento preredactado una cláusula genérica de renuncia. La determinación del cambio de dicho elemento esencial no resulta fácilmente comprensible, en cuanto se suprime la cláusula suelo y se eleva el diferencial al doble, sin que aunque se le explicasen simulaciones de dicho acuerdo, no consta estas alcanzasen a la renuncia de lo que en virtud de la supresión de la suelo implicaría, y siendo el argumento que la entidad bancaria recurrente esgrime que ya el Tribunal Supremo había fijado doctrina sobre este particular, lo cierto es que igualmente es predicable que la entidad bancaria no podía ignorar su nulidad, con la inherente supresión del suelo, al menos desde la Sentencia de 2013, y pese a ello, no hay compensación alguna, sino una subida del diferencial. No consta explicación suficiente de la renuncia, de modo que el consumidor no obtiene ventaja o concesión durante dicho periodo de la entidad bancaria.

No basta la legibilidad o literalidad de la condición financiera para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

Por lo expuesto, procede confirmar la Sentencia de Instancia.



CUARTO- En cuanto a las alegaciones sobre la caducidad de la acción de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, ha de reiterarse, que la acción de nulidad es imprescriptible (no estamos ante una nulidad por error) sino por abusividad por falta de transparencia, y siendo así, consecuente a la misma son los efectos correspondientes a tenerla por no puesta, en orden al reintegro de las cantidades percibidas.

El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible. Ello no se discute concurra.

Lo que acaece es que no basta la legibilidad o literalidad- conozco que se contrata el suelo- para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

Cierto que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto- - no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.

Como así se ha reiterado en numerosas Resoluciones ' Expuestas en síntesis, en el anterior fundamento, las cuestiones sometidas a debate en este recurso, debe precisarse, en primer lugar, que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.

Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato- y en este sentido se desvirtúa el argumento de la recurrente entidad bancaria sobre dicha limitación del control de abusividad- sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.

Sin ánimo de reiterar de forma ociosa argumentos sobre el contenido de la doctrina jurisprudencial plasmada en la Sentencia de Pleno, precisaremos, que uno de los puntos relevantes de la misma es la pretensión de cierre de la polémica sobre la posibilidad de control o no de abusividad, y la concreción del parámetro o fundamento de la procedencia de dicho control. Tras examinar las tesis doctrinales favorables a entender que es posible el control contenido, en todo caso, de dichas cláusulas ( doctrina que partía de la no transposición de la limitación de la directiva y de la anterior redacción del Art.10 a de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios , en cuanto refería el equilibrio de las contraprestaciones; hoy en el texto refundido, se refiere al equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes); aquella que negaba en todo caso la posibilidad de control de contenido y finalmente, en tercer lugar, aquellas que determinaban que era posible cuando se trataba de aspectos accesorios del objeto principal del contrato.

Y aquí el Tribunal, tras destacar que el acento no ha de ponerse en el carácter accesorio del elemento esencial del contrato, pues como aclara siquiera en el préstamo lo es el precio, la distinción relevante ha de efectuarse de las cláusulas que delimitan el objeto principal. Y en este sentido la cláusula suelo delimita el objeto principal del contrato. ; El control de contenido que aquí se examina no reabre la cuestión sobre este particular. El control de abusividad no se extiende, en principio sobre el objeto principal del contrato. Precio/ producto/ servicio.

Lo que señala la doctrina jurisprudencial plasmada en esta importante Sentencia es que cabe dicho control de contenido si las cláusulas o estipulaciones, aunque afecten al objeto principal del contrato no son transparentes.

Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.

. Sentado lo expuesto, para determinar si procede el control de contenido de dicha cláusula es preciso examinar si puede entenderse clara o transparente. Y aquí residen las argumentaciones relativas a los filtros de transparencia, que refiere la doctrina jurisprudencial plasmada en dicha Sentencia de Pleno. Doctrina que, por otra parte, ya había expuesto en anteriores Sentencias como la del 17 de junio de dos mil diez y 1 de julio de dos mil diez ) Incidir emos aquí, de forma breve, en el control de dicha transparencia y su no identificación con la existencia de algún vicio en la formación de la voluntad contractual o defecto de consentimiento, en cuanto ello ha de resultar imprescindible en el análisis de las pretensiones que se someten en el presente recurso.

También que la cuestión no reside en la no superación de los requisitos de incorporación o inclusión en el contrato, ya que de entenderlo así la cláusula siquiera podría entenderse forma parte de lo estipulado.

Por ello, en primer lugar, el Tribunal refiere los requisitos de incorporación al contrato de una cláusula predispuesta. Es decir, una condición general para formar parte del contrato ha de ser aceptada por el adherente, y para ser aceptada ha de ser conocida, y para entenderse conocida, y, en suma, consentida, ha de ser clara, no ambigua ni oscura, es decir redactarse de una forma clara y transparente. ( Art. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Y ello es lo que se denomina con frecuencia primer filtro o primer nivel. Si la cláusula o condición no es clara no puede ser aceptada en sus términos, y, en consecuencia, no se supera el requisito de incorporación al contrato.

En aquellas cláusulas sometidas a análisis se partió de la superación de este filtro de inclusión. La cláusula suelo obra incorporada al contrato, ha sido en principio firmado y aceptado por el adherente y a su vez no puede decirse sea ilegible o ambigua.

Y en tal apelación a su claridad, incide la entidad bancaria recurrente, en orden a afirmar que se cumplió el requisito de transparencia.

Pero, en la transparencia mínima para la incorporación no se agotan los requisitos de transparencia exigibles en materia de consumo. Este pronunciamiento de la precitada Sentencia no deja de ser relevante en varios puntos fundamentales: A-Control de transparencia en sede de consumo.

El primero, porque, entre las posiciones doctrinales sobre los requisitos de transparencia, la doctrina fijada por la Sentencia de Pleno parece apartase de la configuración de la exigencia de dicho plus de transparencia como parte del contenido de inclusión, y en aplicación de la ley de condiciones generales de la contratación. Y ello no solo es relevante a los efectos de ponderar su extensión a la contratación por empresarios, o dicho de otra manera aquella a la que no alcance las extensiones, que puedan estimarse procedentes, del ámbito subjetivo de aplicación de la norma de consumo; sino en cuanto a la relevancia esencial que dicho pronunciamiento tiene en sus efectos. Si hablásemos de no inclusión, reiteramos, la cláusula no forma parte del contenido del contrato. Si hablamos de falta de transparencia en sede de la tutela de consumo y de abusividad por falta de transparencia, se plantean la cuestión en cuanto a sus efectos, en los correspondientes la ineficacia funcional que la purga de dicha cláusula supone. Y en este sentido se insiste, al margen de toda valoración de supuestos de ineficacia estructural o vicio del consentimiento.

B- Control de transparencia en nuestro derecho interno.

En segundo lugar, es relevante, porque se determina el encaje de dicho requisito en nuestro derecho interno.

El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13).

De esta forma, concurre un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido '#y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.

Añadimos aquí, como apunta la Jurisprudencia el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución. Por ello se habla de la información sobre los posibles escenarios de evolución de los tipos de interés y en términos comprensibles y claros. En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , Káiser y Káslerné Rábai) Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.

Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. No se trata tanto de que se exija unas pautas concretas o método de información, sino que esta se haya producido.

En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato.

Procede, pues, ratificar los adecuados razonamientos de la Sentencia apelada en este particular, en el análisis de la estipulación cuestionada. No basta como prueba la testifical que afirma medió alguna explicación previa a la suscripción del contrato, sino que ésta se haya producido con contenido suficiente. Constituye la exigencia de un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato.

Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas' La falta de transparencia determina la no superación del control de contenido, en cuanto la ineficacia vendrá dada si la falta de transparencia se entiende instrumental a un posible perjuicio del consumidor .

Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza ' Procede, ratificar, las conclusiones de la Sentencia de Instancia, en orden a la ausencia de acreditación de que se proveyera de una información suficiente al consumidor.



QUINTO- Se afirma que los demandantes no instaron la nulidad de la cláusula gastos, reiterando la alegación de incongruencia extrapetita. Lo cierto es que como igualmente hemos resuelto en el primer fundamento, dicha acción de nulidad sí fue deducida, cuando se pretende que se estime la demanda con base en la nulidad de la estipulación quinta y se condene a la entidad bancaria a abonar los gastos que concretamente se reclamaban en la misma. Reiteramos que la declaración de nulidad es presupuesto de la condena al reintegro de los gastos, y en este caso, si bien con la redacción expresaba, si se partía de deducir la acción de nulidad de la cláusula.



SEXTO- En cuanto a la alegación de caducidad, hemos de reiterar lo anterior, añadiendo en lo que atañe a la referencia a la cancelación del préstamo, que esta Audiencia ha reiterado, que tal cuestión, ya ha sido resuelta por esta Sala en numerosas ocasiones, citándose, entre otras, la Sentencia de fecha 26 de junio de 2018 , en la que, referida a la acción de nulidad de la cláusula suelo, e igualmente extrapolable a la nulidad de la cláusula gastos, expresamente decíamos: ' Como advierten nuestros Tribunales (por ejemplo, la reciente SAP de Salamanca, Secc. 1ª, de 28/2/18 ), debe tenerse en cuenta que el plazo para reclamar la nulidad de una cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario dependerá, fundamentalmente, de los términos (causa de pedir) en los que se haya planteado la demanda de nulidad, de modo que, en principio, puede sostenerse que sería de aplicación el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 Cciv. en los casos en que se demande la nulidad de la cláusula suelo con fundamento en un error o vicio del consentimiento, (nulidad relativa o anulabilidad), quedando fijado el dies a quo para el cómputo del plazo en el momento de la consumación del contrato, coincidente con el momento en que hayan terminado los efectos del mismo,(es decir, cuando se han realizado todas las obligaciones o cumplidas las prestaciones de ambas partes, STS de Pleno de 12 de enero de 2015 ); por lo que presentada la demanda fuera de dicho plazo cabría estimar la caducidad de la acción, incluso de oficio.

Mientras que, solicitada la nulidad absoluta o radical de la cláusula con fundamento en los arts. 8, 9 y 10 de la LCGC, en relación con el art. 83 de la LGDCYU (manteniendo que la cláusula suelo es una condición general de la contratación abusiva y no transparente) no existiría plazo alguno de caducidad para su ejercicio, y la acción deviene imprescriptible (así, por ejemplo, las SSAP de Burgos, 3ª, de 17-4-2015 ,Granada, 3ª, de 13-7-2015 y de Alicante, 8ª, de 10 de marzo de 2017 ).

En el presente procedimiento, basta ver la demanda y su fundamentación jurídica para comprobar que nos encontramos en este segundo supuesto, por lo que, coincidiendo con lo resuelto por la juzgadora a quo, no cabe apreciar la caducidad de la acción. ' SÉPTIMO- Se imponen las costas a la entidad bancaria recurrente, en aplicación del principio del vencimiento ( art. 398 y 394 de la LEC ) Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA, Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

González Álvaro, en nombre y representación de CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, asistida del letrado Sr. Ferrer Vicent, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 777/17, de fecha 26 de diciembre de 2018, seguido en su contra a instancias de DÑA María Cristina Y Bernardo , representados por la Procurador de los Tribunales Sra. Porres Moral y asistidos por el Letrado Sr.

Cardo Castillejo, imponiendo las costas del juicio a la entidad bancaria recurrente.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.