Sentencia CIVIL Nº 188/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 365/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00188/2019
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MZP
N.I.G. 30019 41 1 2018 0000480
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIEZA
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000137 /2018
Recurrente: Jose Ignacio
Procurador: JUAN VICTOR VALOR AZNAR
Abogado: PEDRO GOMEZ MORENO
Recurrido: Jose Pablo
Procurador: AMALIA LUISA TEMPLADO CARRILLO
Abogado: ANTONIO MARQUINA TOMAS
SENTENCIA
NÚM. 188/2019
ILMOS. SRES.
DON MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DOÑA MARÍA PILAR ALONSO SAURA
DON CAYETANO BLASCO RAMÓN
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a once de junio de dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los
autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión que se han seguido con el nº 137/18 en el Juzgado
de Primera Instancia nº 3 de Cieza, entre partes, como demandante y en esta alzada apelante, D. Jose Ignacio
representado por el Procurador D. Juan Víctor Valor Aznar y dirigido por el Letrado D. Pedro Gómez Moreno,
y como demandado y en esta alzada apelado D. Jose Pablo representado por la Procuradora Dña. Amalia
Templado Carrillo y dirigido por el Letrado D. Antonio Marquina Tomás.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instancia citado con fecha 5 de diciembre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Valor Aznar en nombre y representación de D. Jose Ignacio DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado, D. Jose Pablo de los pedimentos efectuados en su contra.

Las costas causadas en la presente instancia se impondrán a la parte actora. '

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante y previos traslado a la parte demandada, que presentó escrito de oposición, y emplazamiento de ambas partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 365/18, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia, que desestima su demanda, en la que se ejercita una acción de tutela sumaria para recobrar la posesión.

El escrito de interposición del recurso de apelación se refiere a los antecedentes de hecho y al objeto de despojo, constituido por haberse privado al actor de una superficie de un metro de ancho que discurre desde el comienzo de su finca hasta el final de la misma, que se ha de contar a partir de la pared de la construcción más cercana al camino, distancia que, se alega, dejó éste al realizar la nueva edificación para acceder a la parte trasera de la misma y a lo largo de la finca para realizar tareas agrícolas, de cuya la franja de terreno, paralela al camino del demandado, ha sido despojado y a la que no puede acceder invocando error en la apreciación de la prueba y de la doctrina existente, aludiendo a la especial relevancia de las pruebas documental aportada por la parte actora, y de interrogatorio del demandado, argumentando al respecto, refiriéndose a los actos posesorios o actos meramente tolerados de la posesión, sosteniendo que el demandante ha poseído en concepto de dueño desde que adquirió su propiedad, e invocando finalmente la finalidad de los interdictos y la proscripción de la violencia, formulando alegaciones sobre todo ello e interesando la estimación íntegra de la demanda, a lo que se ha opuesto la parte demandada mediante las correspondientes alegaciones.



SEGUNDO .- La sentencia apelada se fundamenta, en síntesis, en que no se ha acreditado un estado posesorio continuado, permanente y prolongado en el tiempo, habiendo quedado evidenciado que dado las buenas relaciones familiares existentes en su momento el demandado toleraba que el actor de forma ocasional pudiera utilizar o usar el camino sito dentro de su parcela para acceder con mayor comodidad a la parte posterior de su vivienda (la cual tiene acceso principal por otro lugar), o como dice realizar ciertas tareas agrícolas o simplemente pasear, de tal forma que el hecho de que el actor del actor, se aprovechara de la falta de vallado de una parte de su parcela con la del demandado, para acceder de una forma más cómoda a la parte posterior de su vivienda o para realizar según refiere labores agrícolas no le convierte, sin más en poseedor de ese trozo o terreno, no tratándose de una posesión en concepto de dueño, ni tampoco de una posesión en concepto distinto del de duelo, pero sustentada en un título de legitimación, sino de una posesión que se ha obtenido al margen del titular afectado, más bien de una mera tolerancia por parte del demandado, que dada la relación familiar con el actor buena en esos momentos, pues son cuñados, utilizaba dicho terreno o camino al no estar vallado, para acceder a la parte posterior de su parcela con mayor comodidad, recoger frutos de su huerto o caminar por el camino, como acto meramente tolerado, apreciación que se comparte en esta alzada, sin que tras la revisión de la prueba practicada en la primera instancia, se aprecie la existencia de error en la valoración de la prueba.

De conformidad con las sentencias dictadas por ésta sección Nº 327 /2018, de 3 de octubre , con referencia a las sentencias de 14 de mayo y 1 de julio de 2010 y 13 de abril y 29 de Julio de 2011 y 14 de enero de 2015 y 26 de abril de 2016, y a las de la Sección 4 de esta Audiencia Provincial de 30 de abril y 21 de noviembre de 2008, la acción ejercitada en la demanda se sustancia mediante el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión que ' es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva, modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. ... Los juicios posesorios deben centrarse en la situación de hecho de la posesión, no siendo el cauce adecuado para el examen de la existencia y contenido de un concreto derecho en sí mismo considerado.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1110/2008, de 25 de noviembre de 2008 , declara que los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. Y aun cuando se refiere a un proceso interdictal vigente la LEC de 1881, su naturaleza procesal no ha sido modificada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense nº 375/2018 /18 de 20 de noviembre, ' ....sobre los actos meramente tolerados la jurisprudencia viene señalando que por tales deben entenderse aquellas concesiones hechas por el dueño sin propósito de constituir derechos, de otorgar posiciones estables o indefinidas; en definitiva, son actos meramente tolerados aquellos usos aislados e intermitentes que no constituyen verdadera posesión ni atacan el derecho del verdadero poseedor. El límite para distinguir la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros, frente al carácter esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil . Es más, puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en este precepto pase, por obra del tiempo, a constituirse en un auténtico status posesorio, por causa de la reiteración e ininterrupción, durante varios años, de tales actos, lo que podía originar una situación posesoria digna de protección.

En suma, la doctrina jurisprudencial, para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, ha señalado que los actos tolerados han de ser actos de carácter extrajurídico, de modo que se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc..., identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, porque posibilitan, de modo permanente, el ejercicio de una actividad. Los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal.

De esta forma, la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos.' En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1ª nº 539/18, de 19 de julio , señala que 'el art. 444 del Código Civil . El referido artículo 444 CC establece que 'los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión'. Para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, se ha señalado tradicionalmente en la doctrina jurisprudencial que los actos tolerados se basan en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc, identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, por lo que no son actos de mera tolerancia los que se repiten ni los que se prolongan en el tiempo, ni los que posibilitan de modo permanente el ejercicio de una actividad.. Así las cosas, no cabe considerar actos meramente tolerados los que van más allá de los ocasionales, intermitentes o circunstanciales, pues una cosa son los actos tolerados meramente y por mera condescendencia y otra que tal actuación o tolerancia se estabilice y consolide de modo que la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por la vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos.'

TERCERO.- Aplican do la referida doctrina atendiendo al resultado de la revisión de la prueba practicada en la primera instancia, ha de partirse de que se alega en la demanda que el actor con anterioridad a la colocación del vallado accedía a la parte posterior de su vivienda y a lo largo de su finca con plena comodidad, realizando las operaciones que estimaba oportunas sobre todo agrícolas y para pintar o reparar la pared de la vivienda de su propiedad, del mismo modo que colocaba cajas con productos agrícolas recolectados y del mismo modo podía transitar por parte del camino que entiende se encuentra dentro de su propiedad, y tras el vallado ha sido despojado de la franja de su propiedad, impidiéndole la posesión que tenía para utilizar parte de su finca, y en consecuencia ni puede acceder a la parte trasera de su vivienda, ni puede dejar las cajas con los productos recolectados sobre el camino, ni transitar por parte de éste, mas por la prueba practicada no queda acreditado que se trate de actos repetidos y prolongados en el tiempo y consolidados, sino más propiamente ocasionales basados en la condescendencia por relaciones de parentesco y buena vecindad.

Al respecto ha de tenerse en cuenta que el demandante ha reconocido en prueba de interrogatorio que el camino de la finca del demandado estaba cerrado desde su acceso por el Camino Público del CAMINO000 por una puerta con candado del que no tenía llave, por lo que no podía entrar por dicho camino del demandado desde el citado camino público, disponiendo la parcela del demandante de tres accesos desde el CAMINO000 , uno de ellos hacía el sur que se corresponde con acceso a la zona de cultivo, conforme al informe pericial del Sr. Gustavo , para la realización de labores agrícolas, y también ha sido reconocido por el demandante en prueba de interrogatorio, que puso el vallado para la protección de su vivienda en la pared que da al camino, hizo una acera y a continuación un vallado - a una distancia de 0,66 ms, según acredita la prueba pericial-, y con posterioridad cuando hizo el almacén siguió la línea del vallado, sin dejar espacio intermedio, y a los efectos de la tutela sumaria pretendida no resultan determinantes, ni la escritura de declaración de obra nueva por la indicación de que la casa vivienda de la finca del demandante linda por todos sus vientos con la parcela en la cual se ubica, ya que, además, de que se trata de acreditar la situación posesoria de hecho permanente, en todo caso la pared norte de la vivienda lindaría con la parcela del actor, por la acera existente en éste cerrada con el vallado situado junto a la misma, ni las alegaciones que se refieren a la existencia de dos arquetas delimitadoras que enlazan más propiamente con la fijación del linde de las fincas, que excede del ámbito del proceso de tutela posesoria, ni, finalmente, la senda que se alega consolidada pegada a la edificación del actor, por donde accedía a la franja de terreno despojada -foto 10 del acta notarial y ortofotos desde 2007-, que en todo caso no tendría un significado unívoco de posesión prolongada de la franja cuestionada, apreciándose en las fotografías 4, 7 y 10 del acta notarial, una franja dentro de la finca del actor, pegada al vallado del demandado, sin que la posesión invocada por el demandante resulte de la prueba de interrogatorio del demandado valorada de conformidad con el artículo 316 de la L.E.Civil , ni de los planos catastrales aportados, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto, sin perjuicio de que las partes puedan acudir al juicio declarativo procedente para que queden dilucidados definitivamente los derechos de propiedad o posesión que les correspondan, y de la previsión contenida en el artículo 569 de la L.E.Civil a los efectos de la pintura o labores que hayan de realizarse en la pared del inmueble propiedad del actor.



CUARTO- Procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 L.E.Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ignacio representado por el Procurador D. Juan Víctor Valor Aznar y dirigido por el Letrado D. Pedro Gómez Moreno, contra la sentencia dictada con fecha cinco de diciembre de dos mil dieciocho por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cieza en autos de juicio verbal nº 137/18, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Desestimándose el recurso de apelación, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 Eur., salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.